निर्णय नं. ८४२९ – उत्प्रेषण, अधिकारपृच्छा र परमादेश समेत

निर्णय नं. ८४२९     ने.का.प. २०६७      अङ्क ८

 

सर्वोच्च अदालत, पूर्ण इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री खिलराज रेग्मी

माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ

माननीय न्यायाधीश श्री अवधेशकुमार यादव

रिट.नं. २०६६–WF–०००६

आदेश मितिः २०६७।६।७।५

विषयः उत्प्रेषण, अधिकारपृच्छा र परमादेश समेत ।

 

निवेदकः काठमाडौं जिल्ला, काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं. ११ थापाथली घर भै हाल स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयमा एघारौं तहमा कार्यरत् डा. दीर्घसिँह बम

विरुद्ध

विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत

 

§  तहगत प्रणालीअन्तर्गत बढुवा भै एघारौं र बाहौं तहमा रहेका स्वास्थ्य सेवाका कर्मचारीहरूबाट मात्र सरकारले सचिव नियुक्त गर्नसक्ने गरी भएको स्वास्थ्य सेवाको सञ्चालन निमित्त बनेको विशेष ऐनको सो प्रावधानलाई प्रस्तुत विवादको विषयवस्तुको रोहबाट अन्यथा भन्न नमिल्ने ।

§  नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा १९ बमोजिम सचिवको बढुवा नभई नियुक्ति हुनसक्ने व्यवस्था रहेको र सचिवको बढुवा वा नियुक्तिसम्बन्धी कार्यविधिको व्यवस्था ऐनमा नतोकिएकै कारणले सो दफा १९ को व्यवस्था वाहेक अन्य प्रक्रिया अपनाउनु पर्ने भन्ने कानूनी आधार नदेखिने ।

(प्रकरण नं.४)

§  स्वास्थ्य सचिवको नियुक्तिको सन्दर्भमा रहेको ऐनको दफा १९ को व्यवस्था नै त्रुटिपूर्ण एवं गैरसंवैधानिक रहेको भन्ने निवेदन दावी समेत नभएको स्थितिमा स्वास्थ्य सेवाको सचिवको नियुक्ति प्रक्रियामा निजामती सेवा ऐनमा रहेको बढुवाको व्यवस्थासँग जोडेर हेर्नु सान्दर्भिक नदेखिने ।

§  बढुवा र नियुक्ति छुट्टाछुट्टै प्रक्रिया र अवस्था हुन् । जुन कानूनी व्यवस्थाको प्रयोग गरी सचिव नियुक्ति गरिएको हो सो कानूनी व्यवस्थाको त्रुटि देखाउन नसकेको अवस्था हुँदा निवेदकले उठाएको पृथक रुपमा रहेको निजामती सेवा ऐनमा रहेको बढुवा प्रक्रियाको सम्बन्धमा प्रवेश गर्नुपर्ने औचित्य नदेखिने ।

(प्रकरण नं.६)

§  नेपाल सरकारको जुनसुकै निकायको सचिवको पद सार्वजनिक जवाफदेहीको पद हो । सो पदमा हुने नियुक्ति वा बढुवा जेसुकै शब्द ऐनमा उल्लेख भए तापनि सो पदमा वहाली हुने कर्मचारीको जेष्ठता, योग्यता, कार्यकुशलता, नेतृत्वदायी क्षमता आदिजस्ता कुराको विशेष भूमिका रहने कुरामा विवाद हुन सक्दैन । सचिव जस्तो सार्वजनिक जवाफदेहीको पदमा राजनीतिक पद जस्तो गरी नेतृत्वले चाहेकै आधारमा नियुक्त गर्न सक्ने कानूनी व्यवस्थाले निष्पक्षता माथि प्रश्न उठ्न सक्ने ।            

(प्रकरण नं.८)

 

निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ताहरू श्री सुशीलकुमार पन्त, श्री वालकृष्ण नेउपाने, श्री रमन श्रेष्ठ, श्री टीकाराम भट्टराई र डा.श्री भीमार्जुन आचार्य

निवेदक तर्फबाटः विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री महेश शर्मा

विपक्षी तर्फबाटः विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री हरिहर दाहाल, विद्वान अधिवक्ताहरू श्री शम्भु थापा, श्री हरि उप्रेती र श्री पदम गिरी

अवलम्बित नजीरः

सम्बद्ध कानूनः

§  स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा १९

§  निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा ३, १९ र २०

आदेश

न्या.खिलराज रेग्मीः यस अदालतको संयुक्त इजलासको मिति २०६६।१०।६ को रायबाझी आदेशउपर सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ३(१) (क) बमोजिम यस इजलाससमक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र आदेश यस प्रकार छः–

निवेदक मिति २०३६।३।५ देखि निजामती सेवामा प्रवेश गरी २०४३।७।२० मा रा.प. द्वितीय श्रेणी र २०५२।२।१ देखि रा.प. प्रथम श्रेणीमा वढुवा भई स्वास्थ्य सेवा ऐन लागू भएपश्चात् हाल स्वास्थ्य सेवाको एघारौं तहमा पदाधिकार रही स्वास्थ्य मन्त्रालयमा २०६५।७।९ देखि का.मु. सचिव पदमा कार्यरत् रहेको थिएँ । यसै बीच नेपाल सरकार मन्त्रिपरिषद्को मिति २०६६।४।९ को निर्णयबमोजिम स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयमा विपक्षीहरू डा. प्रविण मिश्र र डा. सुधा शर्मालाई गैरकानूनी रुपमा वढुवा तथा नियुक्ति गर्ने निर्णयबाट निवेदकको संविधानप्रदत्त मौलिक हकमा अनुचित बन्देज लागेको छ ।

स्वास्थ्य सेवा ऐनको तेस्रो संशोधन मिति २०६३।८।२२ पश्चात् ऐनको दफा १९ ले स्वास्थ्य सेबाको एघारौं तहमा कम्तीमा ५ वर्ष काम गरेको वा बाह्रौं तहमा कार्यरत् कर्मचारीलाई स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयको सचिव पदमा नियुक्त हुनसक्ने व्यवस्था गरेको र निवेदक सो पदका लागि सबै योग्यता पूरा भएको योग्य उम्मेदवार रही का.मु. सचिव पदको जिम्मेवारी पूरा गरी सकेको छु । सचिव पदमा वढुवा गर्नको लागि निजामती सेवा ऐनको दफा १९(२)ख बमोजिम वढुवा समितिले रिक्त पदको तेब्बर संख्यामा का.स.मू. को आधारमा सबैभन्दा बढी अङ्क प्राप्त गर्नेहरूलाई सिफारिश गर्नुपर्ने र त्यसरी सिफारिश गरिएका उम्मेदवार मध्येबाट नेपाल सरकारले जेष्ठता र कार्यकुशलताको आधारमा उपयुक्त ठहराएको उम्मेदवारलाई वढुवा गर्नुपर्ने बाध्यात्मक कानूनी व्यवस्था गरेको छ । यसको पालना नगरी स्वास्थ्य सेवा तर्फबाट रिक्त २ पदमा ६ जनाको सिफारिश हुनु अनिवार्य भएकोमा सो प्रयोजनको लागि वढुवा समितिमा कुनै छलफल एवं निर्णय नै नभएकोले बाध्यात्मक रुपमा अवलम्बन गर्नुपर्ने कार्यविधि नै अवलम्बन गरेको अवस्था छैन । संविधानको धारा १२५ ले लोकसेवा आयोगको स्थापना गरी धारा १२६ ले निजामती सेवाको पदमा नियुक्ति गर्दा लोकसेवा आयोगको अनिवार्य संलग्नतालाई स्वीकार गरेको र निजामती सेवा ऐनको दफा २०(१) बमोजिमको वढुवा समितिमा लोकसेवा आयोगका पदाधिकारीहरूलाई वहुमतमा राखी निष्पक्षता र पारदर्शीताको ग्यारेन्टी गरेकोमा सचिव पदको वढुवा गर्नु अघि वढुवा समितिको बैठक बसी विपक्षी डा. प्रविण मिश्र र डा. सुधा शर्मालाई सिफारिश गरेको अवस्था छैन ।

सचिव पदमा वढुवा भएका विपक्षीहरूको पछिल्लो दुई वर्षको का.स.मू. नै नभरिएकोले निजामती सेवा नियमावली, २०५० को नियम ७८(ख) को प्रक्रिया पूरा नभएकोले विपक्षीहरू निजामती सेवा ऐनको दफा १९(२)घ बमोजिम तेब्बर संख्यामा सिफारिश गर्न नै योग्य छैनन् भने विपक्षीमध्येका डा. प्रविण मिश्र चिकित्सा विज्ञान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐनबमोजिम गठित स्वायत्त संस्था चिकित्सा विज्ञान राष्ट्रिय प्रतिष्ठानको डीनमा मिति २०६५।९।२८ देखि नियुक्त भई गएकोले निजको पदाधिकार स्वास्थ्य सेवाबाट स्वतः समाप्त भइसकेकोले समेत विपक्षीहरू दुबै जना सचिव पदमा नियुक्त हुन योग्य देखिदैनन् । कार्यकुशलताको मूल्याङ्कन गर्दा निजामती सेवा नियमावली, २०५० को नियम ७८(क) मा विभिन्न आधार निर्धारण गरेकोमा विपक्षीहरूलाई सचिव पदमा वढुवा गर्दा उपरोक्त कुनै पनि कार्यविधि तथा आधारहरू अवलम्बन नगरी विपक्षीहरू सचिव पदमा वढुवा भएकोले विपक्षीहरूलाई सचिव पदमा वढुवा गर्ने मिति २०६६।४।९ को विपक्षी मन्त्रिपरिषद्को निर्णय र सो निर्णयका आधारमा विपक्षीहरूलाई गरिएको नियुक्ति तथा पदस्थापन लगायतका सम्पूर्ण कामकारवाहीहरू गैरकानूनी, दूषित मनसायबाट प्रेरित उचित कानूनी प्रक्रियाको विपरीत भएकोले संविधानको धारा ३२ तथा १०७(२) बमोजिम उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी पुनः नि.से. ऐनको दफा १९ (२)ख लगायतका सम्पूर्ण कानूनी प्रक्रिया पूरा गरी निवेदक समेतलाई विना पूर्वाग्रह वढुवाको रोष्टरमा समावेश गरी कानूनबमोजिम सचिव पदमा वढुवा गर्नु गराउनु भन्ने अधिकारपृच्छा र परमादेशको आदेश समेत जारी हुनु पर्ने अवस्था छ । साथै प्रस्तुत निवेदनको अन्तिम टुङ्गो नलागेसम्म सचिव पदमा वढुवा भएका विपक्षीहरूलाई सचिवको हैसियतले गर्ने कुनै कामको जिम्मेवारी नदिनु र सचिव पदको जिम्मेवारी कानूनबमोजिमको अन्य प्रक्रियाद्वारा सम्पादन गर्नु गराउनु भनी विपक्षीहरूका नाउँमा अन्तरिम आदेश समेत जारी गरिपाऊँ भनी निवेदकले निवेदन माग दावी लिएको पाइन्छ ।

यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाको म्याद बाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षीहरूलाई सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार गरी पेश गर्नु । साथै विषयवस्तुको गाम्र्भियता हेर्दा लिखित जवाफ प्राप्त भै सकेपछि निर्णयको सक्कल फाईल समेत हेरी निर्णय गर्नुपर्ने विषय भएकोले अन्तरिम आदेश जारी गर्न मिलेन । निवेदकले निजामती कर्मचारीको वढुवा र सिफारिश गर्ने वढुवा समिति नै नवसाली वढुवा गरेको भन्ने समेत निवेदनमा उल्लेख गरेको र प्रस्तुत निवदेन चाँडो टुङ्गो लगाउनु पर्ने देखिएको हुँदा लिखित जवाफ परेको पहिलो हप्तामा पूर्ण सुनुवाईको लागि अग्राधिकार दिई निर्णय फाईल समेत सरकारी वकीललाई लिई आउनु भनी जानकारी गराई पेश गर्नु भन्ने व्यहोराको यस अदालतको एक न्यायाधीशको इजलासबाट २०६६।४।२ मा आदेश भएको रहेछ ।

यस मन्त्रालयको के कुन कामकारवाहीबाट निवेदकको के कस्तो हक अधिकार उल्लंघन हुन गएको हो रिट निवेदनमा स्पष्ट उल्लेख नभएको अवस्थामा रिट जारी हुन नसक्ने हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको समान्य प्रशासन मन्त्रालयको तर्फबाट लिखित जवाफ प्रेषित भएको रहेछ ।

निजामती सेवाको राजपत्रांकित विशिष्ट श्रेणीको सचिव वा सो सरहको रिक्त पदमा वढुवा गर्ने सम्बन्धमा निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा १९ को उपदफा (२) को खण्ड (ख) मा उल्लिखित आधार बमोजिम वढुवा समितिबाट वढुवाको लागि सिफारिश भएको र निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा २० बमोजिमको वढुवा समितिबाट सो ऐन अन्तर्गतका कर्मचारीहरूको वढुवाको लागि सिफारिश हुने भए तापनि नेपाल स्वास्थ्य सेवा तर्फका कर्मचारीहरूलाई वढुवाको लागि यस समितिबाट सिफारिश हुन नसक्ने भएकोले विना आधार र कारण यस समिति समेतलाई विपक्षी बनाई दायर गरेको प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको वढुवा समितिका तर्फबाट लिखित जवाफ प्रेषित भएको रहेछ ।

नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा १९ बमोजिम एघारौं तहमा कम्तीमा ५ वर्ष काम गरेको कर्मचारी समेत सचिव पदमा नियुक्त हुनसक्ने व्यवस्था भएबाट वरिष्ठतालाई मात्र वढुवाको आधार नमानेको तथ्य विचारणिय छ । स्वास्थ्य सेवाको वाह्रौ तहको ४ वटा पदहरू खाली रहेको र निज निवेदकले मन्त्रालयको का.मु. सचिवको हैसियतमा सम्भाव्य उम्मेदवारहरूलाई बाह्रौं तहमा वढुवा गर्नेतर्फ कुनै कदम नचाली आफ्ना सहकर्मीहरूलाई वढुवाको अवस्थाबाट वञ्चित गर्नु भएको हो । नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा १९ बमोजिम सचिव पदमा नियुक्ति हुन योग्य भएकोले आफूलाई सचिव पदमा नियुक्ति गरिएको हो । बढुवामा आवश्यक पर्ने अनुभव, योग्यता, क्षमता तथा कार्यकुशलताका सम्बन्धमा विपक्षीले कुनै प्रश्न उठाउनु भएको छैन । निजामती सेवातर्फका २२ पदमा वढुवा समिति वसी ६६ सम्भाव्य उम्मेदवारहरूको नामावली सामान्य प्रशासन मन्त्रालयले तयार पारेको र स्वास्थ्य मन्त्रालय तर्फबाट सचिव पद २ लाई स्वास्थ्य सेवा ऐन अनुरूप नै गर्ने निर्णय गरी अलग्गै राखिएको भन्ने कुरा सञ्चार माध्यामबाट प्रकाशित प्रसारित भएको र असार मसान्तभित्र सो प्रक्रिया टुङग्याउनु पर्ने अवस्थामा विपक्षीले आफ्नो पदीय हैसियतअनुसार वढुवा समितिको बैठक वसाई वढुवा प्रक्रिया अगाडि नवढाएको र कर्मचारी वढुवा सम्बन्धी आवश्यक फाईल एवं कागजातहरू सामान्य प्रशासन मन्त्रालयमा नपठाई उक्त मन्त्रालय, लोकसेवा आयोग एवं मन्त्रिपरिषद् सचिवालयसँग समन्वय नै नगरी कर्मचारी वढुवा कार्यलाई अनिश्चितता तर्फ धकेल्ने दुष्प्रयास गरेकोमा सो प्रयास सफल नभएपछि मात्र दावी लिई दायर गरेको प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको नेपाल सरकार, स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयको सचिव पदमा कार्यरत् डा. सुधा शर्माको लिखित जवाफ रहेछ ।

नेपाल स्वास्थ्य सेवाको एघारौं तहको प्रमुख कन्सल्टेण्ट पदमा कार्यरत् रहेकै समयमा नेपाल सरकारले मलाई चिकित्सा विज्ञान राष्ट्रिय प्रतिष्ठानको डीन पदमा नियुक्ति गरी प्रमुख कन्सल्टेन्ट डेन्टल सर्जनका अतिरिक्त  डीन  पदको समेत थप जिम्मेवारी दिएको हो । चिकित्सा विज्ञान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०६३ को दफा १९ को उपदफा (२) ले  डीन को पदावधि चार वर्ष भएकोले डीन को हैसियतमा काम गर्ने इच्छा वा अवस्था नहुँनासाथ म आफू आफ्नो स्थायी पदाधिकार रहेको पदमा फर्किने वास्तविकतालाई अन्यथा भन्न सक्ने कुनै कानूनी आधार छैन । मैले स्वास्थ्य सेवा परित्याग गरेको भन्ने कथन निराधार छ । स्वास्थ्य सेवा परित्याग हुनको लागि मैले प्रमुख कन्सल्टेन्ट डेन्टल सर्जन पदबाट राजीनामा दिई राजीनामा स्वीकृत भएको वा अख्तियारवालाले मलाई सेवाबाट हटाएको हुनुपर्नेमा त्यस्तो केही नभएको र निजामती सेवा नियमावली, २०५० को नियम ७८ख बमोजिम गर्नुपर्ने कार्यसम्पादन मूल्याङ्कन फाराम भरिएको छ । मेरो योग्यता, कार्यानुभव, क्षमता तथा कार्यकुशलता सम्बन्धमा विपक्षीले कुनै प्रश्न उठाउन सक्ने अवस्था छैन । यही आधारमा मलाई नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा १९ बमोजिम सचिव पदमा नियुक्त हुन योग्य ठानी नियुक्त गरिएको हुँदा आधारहिन रिट निवेदन जारी हुन नसक्ने हुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको नेपाल सरकार स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालय सचिव पदमा कार्यरत् डा. प्रविण मिश्र तथा नेपाल सरकार स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयको तर्फबाट एकै मिलानको छुट्टाछुट्टै लिखित जवाफ प्रेषित भएको रहेछ ।

राजपत्रांकित विशिष्ट श्रेणीको सचिव पद कुनै पनि सेवा (न्याय सेवा बाहेक) को नहुने व्यवस्था निजामती सेवा ऐन, २०४९ ले गरेको छ । स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयमा रिक्त रहेको सचिव दुई पद पनि सोही प्रकृतिका हुन् । यी दुई पदका लागि छुट्टै सिफारिश आवश्यक पर्ने भन्ने निवेदकको दावी कानूनसम्मत् छैन । विपक्षी रिट निवेदकले निवेदनमा आत्मगत रुपमा व्याख्या गरे जस्तो गरी सचिवको पदमा वढुवा हुने होइन । निजामती सेवा ऐन, २०४९ को प्रक्रिया र विधिबमोजिम मात्र वढुवा हुने अवस्था रहन्छ । कानूनसम्मत् आधारमा नेपाल सरकार मन्त्रिपरिषद्‌वाट भएको सचिव वढुवासम्बन्धी निर्णयमा आफ्नो नाम नपरेकै आधारमा रिट निवेदकले सो निर्णयलाई चुनौती दिन नमिल्ने हुँदा आधारहिन रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको नेपाल सरकार, मन्त्रिपरिषद्, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको तर्फबाट लिखित जवाफ प्रेषित भएको देखिन्छ ।

निवेदक मिति २०३३।९।३० देखि निजामती सेवामा प्रवेश गरी मिति २०४७।५।१७ मा रा.प. द्वितीय र मिति २०५२।७।३० मा प्रथम श्रेणीमा वढुवा भई स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ लागू भए पश्चात हाल स्वास्थ्य सेवाको एघारौं तहमा पदाधिकार रही हाल अर्थोपेडिक विभागीय प्रमुखको रुपमा वीर अस्पतालमा कार्यरत् रही आएको छु । यसै बीच विपक्षी नेपाल सरकार मन्त्रिपरिषद्को मिति २०६६।४।९ को निर्णय बमोजिम भनी विपक्षी स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयमा डा. सुधा शर्मा र डा.प्रविण मिश्रलाई गैरकानूनी रुपमा सचिव पदमा वढुवा गरिएको व्यहोरा निवेदकले जानकारी पाएको थिएँ । स्वास्थ्य सेवा ऐनको तेस्रो संशोधन, २०६३।८।२२ पश्चात सेवा ऐनको दफा १९ ले स्वास्थ्य सेवाको एघारौं तहमा कम्तीमा ५ वर्ष काम गरेको वा बाह्रौं तहमा कार्यरत् कर्मचारीलाई स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयको सचिव पदमा नियुक्त हुनसक्ने व्यवस्था गरे मुताविक निवेदक सो पदको लागि योग्य उम्मेदवार रहेको थिएँ । स्वास्थ्य सेवा तर्फबाट सचिवमा वढुवा गर्दा रिक्त दुई सचिव पदका लागि कम्तीमा ६ जना सम्भाव्य उम्मेदवारको सिफारिश विपक्षी वढुवा समितिले गर्नुपर्नेमा सो प्रयोजनका लागि वढुवा समितिमा कुनै पनि छलफल एवं निर्णय नै नभएकोले बाध्यात्मक रुपमा अवलम्बन गर्नुपर्ने कार्यविधि नै अवलम्बन नगरी डा. प्रविण मिश्र र डा. सुधा शर्मालाई सचिव पदमा वढुवा गर्ने गरी गरिएको निर्णय गैरकानूनी छ । सचिव पदमा वढुवा भएका डा. प्रविण मिश्र भन्दा निवेदक ८ वर्ष र डा. सुधा शर्मा भन्दा निवेदक २ वर्ष पहिले प्रथम श्रेणीमा वढुवा भएको र नोकरी अवधिको हिसावले समेत निवेदक डा. मिश्र भन्दा ११ वर्ष र डा सुधा शर्मा भन्दा ६ वर्षले जेठ रहेको, नि.से ऐनको दफा १९(२)(ग) अनुसारको नेपाल सरकारको सचिव पदमा वढुवा हुनको लागि उल्लिखित ऐनले निर्धारण गरे अनुसारको अनिवार्य रुपले लिनु पर्ने तालिम (SEDP) स्वास्थ्य मन्त्रालय अन्तर्गत निवेदक बाहेक सचिव पदमा वढुवा हुने लगायत अन्य कसैले लिएको छैन । निवेदक जेठता र कार्यकुशलता, तालिम एवं अनुभव समेतका आधारमा सबै भन्दा योग्य र जेठ रहेको र निजामती सेवा ऐनको दफा १९(२)ख को प्रक्रिया अवलम्बन गरेको अवस्थामा नियुक्त व्यक्तिहरू कुनै पनि हालतमा वढुवा समितिको सिफारिशमा पर्ने अवस्था नभएको, नियुक्त भएका व्यक्तिहरूले मूल्याङ्कन हुने अवधिको का.स.मू. नै नभरेको, कानूनले बाध्यात्मक रुपमा अवलम्बन गर्नुपर्ने कार्यविधि अवलम्बन नगरी सचिव पदमा वढुवा भएकोले निजहरूलाई सचिव पदमा वढुवा गर्ने मिति २०६६।४।९ को भनिएको विपक्षी मन्त्रिपरिषद्को निर्णय र सो निर्णयका आधारमा गरिएको नियुक्ति तथा पदस्थापन लगायतका कामकारवाहीहरू गैरकानूनी, दूषित मनसायबाट प्रेरित उचित कानूनी प्रक्रियाको विपरीत भएकोले संविधानको धारा ३२ एवं धारा १०७(२) बमोजिम उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी अव पुनः निजामती सेवा ऐनको दफा १९(२)(ख) लगायतका सम्पूर्ण कानूनी प्रक्रिया पूरा गरी निवदेक समेतलाई विना पूर्वाग्रह वढुवाको रोष्टरमा समावेश गरी कानूनबमोजिम मात्र सचिव पदमा वढुवा गर्नु गराउनु भन्ने अधिकारपृच्छा, परमादेश समेतको आदेश विपक्षीहरूको नाममा जारी गर्न उक्त मुद्दाको कारवाहीमा निवेदकलाई सरिक गराई पाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको डा. अशोकरत्न बज्राचार्यको निवेदनपत्र ।

निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा ३ को खण्ड (ञ) मा निजामती सेवाअन्तर्गत रहेको नेपाल स्वास्थ्य सेवालाई नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ द्वारा झिकी निजामती सेवाबाट नेपाल स्वास्थ्य सेवालाई अलग गरेको अवस्थामा स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयको सचिव पदमा नियुक्ति हुने पदलाई निजामती सेवाअन्तर्गतको पद मान्न मिल्ने अवस्था नहुँदा त्यस पदमा नियुक्तिका लागि निजामती सेवा ऐनको दफा १९ को प्रक्रिया अवलम्बन गर्नुपर्ने बाध्यता नरहेको हुँदा डा. प्रविण मिश्र र डा. सुधा शर्मालाई स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयको सचिव पदमा नेपाल सरकार मन्त्रिपरिषद्ले मिति २०६६।४।९ मा गरेको निर्णय बमोजिमको नियुक्ति कानूनसंगत नै रहेको देखिएको हुँदा निवेदन माग दावीबमोजिमको रिट जारी हुनसक्ने अवस्थाको नहुँदा रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । सहयोगी माननीय न्यायाधीश श्री प्रेम शर्माको रायसँग मतैक्य हुन नसकेको हुँदा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ३ (१)(क) बमोजिम प्रस्तुत मुद्दा पूर्ण इजलासमा पठाई दिनु भन्ने समेत व्यहोराको सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश अनूपराज शर्माको २०६६।१०।६ को आदेश ।

      निजामती सेवा ऐन, २०४९, निजामती सेवा नियमावली, २०५० एवं नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ मा उल्लिखित कानूनी आधार तथा यस अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्त समेतको मूल्याङ्कनबाट नेपाल सरकारको मिति २०६६।४।९ को स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयको सचिव नियुक्तिको निर्णय कानून तथा नियमप्रतिकूल भएको देखिँदा डा. सुधा शर्मा र डा. प्रविण मिश्रको नियुक्ति उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरीदिएको छ । अब, सम्भाव्य उम्मेदवारहरू मध्येबाट निजामती सेवा ऐनको दफा १९ को प्रक्रिया पूरा गरी सो पदको पूनः पदपूर्ति गर्नु भनी नेपाल सरकारका नाममा परमादेशको आदेश समेत जारी हुने ठहर्छ । सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री अनूपराज शर्माको निवेदन खारेज गर्ने रायसँग सहमत हुन नसकी छुट्टै राय व्यक्त गरेकोले सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ३(१) (क) बमोजिम निर्णयार्थ पूर्ण इजलाससमक्ष पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको माननीय न्यायाधीश प्रेम शर्माको २०६६।१०।६ को आदेश ।

      नियमबमोजिम दैनिक मुद्दा पेसी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक तर्फबाट रहनु भएका विद्वान अधिवक्ताहरू श्री सुशील पन्त, श्री वालकृष्ण न्यौपाने, श्री रमन श्रेष्ठ, श्री टीकाराम भट्टराई र डा.श्री भीमार्जुन आचार्यले निवेदक डा. दीर्घ सिंह वम २०३६ साल देखि सेवामा प्रवेश गरी सेवाको दौरानमा २०६५।७।९ देखि २०६६।६।९ सम्म का.मु.सचिवको जिम्मेवारीमा रही कार्य गर्नु भएको छ । निजामती सेवा ऐन, २०४९ बाट स्वास्थ्य सेवालाई अलग गरी स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ लागू भै ऐनको (तेस्रो संशोधन २०६३) को दफा १९ मा संशोधन गरी स्वास्थ्य सेवाका व्यक्तिहरू पनि सचिव पदमा नियुक्ति हुनसक्ने व्यवस्था गरेको स्थिति हो । सचिवको नियुक्तिको प्रक्रियाको वारेमा स्वास्थ्य सेवा ऐनमा केही उल्लेख नगरेको हुनाले निजामती सेवा ऐन तथा नियमावलीले तोकेको प्रक्रिय नै अवलम्बन गर्नुपर्ने हुन्छ । प्रस्तुत बढुवाको विवादमा निजामती सेवा ऐनको दफा १९ र २० को कुनै प्रक्रिया पूरा गरिएको छैन । स्वास्थ्य सचिवको पद स्वास्थ्य सेवा अन्तर्गतको नभएर निजामती सेवा अन्तर्गतको हो भन्ने कुरा स्वास्थ्य सेवा ऐन र निजामति सेवा ऐनको अध्ययनबाट प्रष्ट हुन्छ । स्वास्थ्य मन्त्रालयको सचिवमा अन्य सेवाको कर्मचारीहरूलाई कानूनले वाहेक गरेको स्थिति पनि छैन ।

स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा १९ मा नियुक्ति हुनसक्नेछ भनेको हुनाले र एघारौं र बाह्रौं तहमा भने नियुक्ति हुनेछ नभनेको कारणबाट समेत सचिव नियुक्तिको सवै प्रक्रिया निजामती सेवा ऐनअनुसार नै हुनु पर्ने कुरामा द्विविधा छैन । सो कुराको पुष्टि प्रत्यर्थीहरूको लिखित जवाफ समेतले गरेको स्थिति छ । अन्तिम छनौट भनेकै जेठता र कार्यकुशलता नै हो । विपक्षीहरू डा. प्रविण मिश्र र डा. सुधा शर्माको नियुक्तिमा कानूनको उचित प्रक्रिया अपनाइएको छैन । त्यसको साथै डीनको कार्यालयमा काम गरेको कारण प्रविण मिश्रको एघारौं तहमा पाँच वर्ष अवधि समेत पुगेको छैन । सैनिक र प्रहरी वाहेक सरकारका सवै सेवा निजामती सेवा मान्नु पर्छ । कानूनको सामान्य सिद्धान्तअनुसार पनि (Specific) कानून स्वास्थ्य सेवा ऐनमा नलेखिएको कुरामा निजामती सेवा ऐनको व्यवस्था लागू हुनुपर्छ । निवेदकलाई स्वास्थ्य सेवा वाहेक अन्यत्र काज पठाईएको अवस्था समेत देखिन्छ । पहिला स्वास्थ्य सेवाका कर्मचारी सचिव हुन नसक्ने कारणले स्वास्थ्य सेवा ऐनमा संशोधन गरी दफा १९ मा सचिव नियुक्तिको व्यवस्था गरी सचिवमा ढोकासम्म खोलेको स्थिति हो । तर सचिव नियुक्ति प्रक्रियामा स्वास्थ्य सेवा ऐनमा स्पष्ट नवोलिएको कारण निजामती सेवा ऐनको व्यवस्था लागू हुन्छ । जेठताकै हिसावले का.मु.सचिव भैसकेको निवेदकलाई सचिव बढुवामा सम्भाव्य उम्मेदवारको रुपमा नाम सिफारिश गरिएन । विपक्षीहरूको सचिव नियुक्तिको निर्णयमा कुनै वस्तुपरक आधार उल्लेख गरिएको छैन । प्रत्यर्थीहरूबाट प्रेषित लिखित जवाफमा निवेदनमा उठाएको प्रश्नमा खण्डन गरेको अवस्था समेत छैन । सेवामा रहेका कर्मचारीमध्ये निवेदक समेत सम्भाव्य उम्मेदवार भएको अवस्थामा कुनै कानूनको प्रक्रिया पूरा नगरी प्रत्यर्थीहरूलाई सचिवमा नियुक्ति गर्ने मन्त्रिपरिषद्को स्वेच्छाचारी निर्णय बदर गर्ने गरेको माननीय न्यायाधीश श्री प्रेम शर्माको राय सदर हुनु पर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

      त्यसै गरी प्रत्यर्थीहरू डा. प्रविण मिश्र र डा. सुधा शर्मा समेतको तर्फबाट रहनु भएका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री हरिहर दाहाल, विद्वान अधिवक्ताहरू श्री शम्भु थापा, श्री हरि उप्रेती र श्री पदम गिरीले निजामती सेवा ऐनबाट अलग गरी २०५३ सालमा नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन जारी गरी स्वास्थ्य सेवाका कर्मचारीको सरुवा र बढुवाको अलग्गै व्यवस्था गरिएको हो । स्वास्थ्य सेवा ऐनका हरेक प्रावधान जस्तै सेवाको शर्त, कर्मचारीलाई दिइने सजाय र सोको पुनरावेदन गर्ने व्यवस्था पनि निजामती सेवा ऐनमा भन्दा फरक छ । निजामती तर्फ श्रेणीगत प्रणाली छ भने स्वास्थ्य सेवामा तहगत प्रणाली कायम छ । स्वास्थ्य सेवाको सचिव नियुक्ति सम्बन्धमा स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा १९ को अस्तित्वलाई निजामती सेवा ऐनको व्यवस्थाले कार्यान्वयन गर्ने भनी अर्थ गर्न मिल्दैन । विशेष ऐनको रुपमा लागू रहेको स्वास्थ्य सेवा ऐनको व्यवस्था आफैमा पूर्ण रहेको मान्नुपर्छ । एघारौं र वाह्रौं तहमा काम गरेको कर्मचारी सचिवको नियुक्तिमा सम्भाव्य उम्मेदवार हुनसक्ने भनी गरेको व्यवस्थालाई निजामती सेवा ऐन तर्फको श्रेणीगत प्रणालीमा तुलना गर्न मिल्दैन । सेवा प्रभावकारी बनाउने उद्देश्यले निजामती सेवा ऐनबाट अलग गरिएको हो । स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा १९ बमोजिम भएको नियुक्ति प्रक्रियामा कुनै वद्‌नियत रहेको देखिए मात्र अदालतले हस्तक्षेप गर्न सक्ने हो । सचिवको नियुक्ति प्रक्रिया र सचिवमा नियुक्ति भएका कर्मचारी अयोग्य रहेको भनी निवेदकले तथ्यगत आधार उल्लेख गर्न सक्नु भएको छैन । ऐनको व्यवस्थाअनुसार प्रक्रियाको आधार उल्लेख नगरेको भन्ने आधारमा प्रस्तुत रिट निवेदनको रोहबाट विशेष ऐनको रुपमा रहेको स्वास्थ्य सेवा ऐनको व्यवस्थालाई अन्यथा अर्थ गरी निजामती सेवा ऐनको व्यवस्था लागू गर भन्न मिल्दैन । स्वास्थ्य सेवा ऐनले सचिव नियुक्तिको अधिकार नेपाल सरकारलाई दिएको देखिन्छ । नियुक्ति भन्ने प्रक्रियागत व्यवस्था राखिसकेपछि यो व्यवस्था Mandatory हो भनी मान्नुपर्छ । यस्तो नियुक्ति प्रक्रियामा लोकसेवा आयोगको सहमति लिनु पर्ने बाध्यात्मक व्यवस्था समेत छैन । विशेष ऐनको रुपमा रहेको स्वास्थ्य सेवाका कर्मचारीहरूको लागि लागू हुने स्वास्थ्य सेवा ऐनको व्यवस्थाअन्तर्गत सचिवको नियुक्ति प्रक्रिया निजामती सेवा ऐन, २०४९ को व्यवस्थाभन्दा पृथक रहेको स्पष्ट देखिएको हुँदा मागबमोजिमको आदेश जारी गर्न नमिल्ने भनी निवेदन खारेज गर्ने गरेको सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री अनूपराज शर्माको राय सदर हुनु पर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

      प्रत्यर्थी नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतका तर्फबाट उपस्थित विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री महेश शर्मा पौडेलले स्वास्थ्य सचिवको नियुक्ति प्रक्रियामा लोकसेवा आयोगको सहमति लिनु पर्ने संवैधानिक व्यवस्था छैन । स्वास्थ्य सेवालाई छुट्टै सेवाको रुपमा गठन हुनुमा यसको वेग्लै पृष्ठभूमि रहेको छ । निजामती सेवा ऐन, २०४९ बाट अलग गरी प्रभावकारी सेवा सञ्चालनका लागि विशेष ऐनको रुपमा नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन जारी भएको स्थिति हो । निजामती सेवासँग यसको कुनै पनि प्रक्रिया मेल खाने अवस्थाको छैन । स्वास्थ्य सेवाका कर्मचारीका लागि अलग्गै सेवा, सुविधा र शर्तहरू रहेका छन् । निजामती सेवाबाट अलग भै सकेपछि स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा १९ मा विधायिकाले पूरै नयाँ व्यवस्था गरी सचिव नियुक्तिको प्रावधान राखेको हो । ऐनको दफा १९ को व्यवस्था संविधान एवं ऐनका अन्य प्रावधानसँग बाझिएको भनी दावी लिएको अवस्था समेत छैन । स्वास्थ्य सेवाको सचिव नेपाल सरकारले नियुक्ति गर्न सक्ने भन्ने कानूनी व्यवस्थालाई निजामती सेवा ऐनको प्रक्रिया पूरा भएन भनी लिएको दावीमा कुनै कानूनी आधार नहुँदा रिट निवेदन खारेज गर्ने गरेको सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री अनूपराज शर्माको राय सदर हुनु पर्दछ भन्ने व्यहोराको बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

      उपर्युक्त विद्वान कानून व्यवसायीहरूको बहस सुनी रिट निवेदनपत्र, प्रत्यर्थीहरूबाट प्रेषित लिखित जवाफ सहितको मिसिल अध्ययन गरी निर्णयतर्फ विचार गर्दा निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी गर्न मिल्ने वा नमिल्ने के हो ? अर्थात् संयुक्त इजलासका सम्माननीय प्रधान न्यायाधीशको राय वा माननीय न्यायाधीश श्री प्रेम शर्माको राय कायम हुने हो ? सोही विषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो । समग्र विषयवस्तु अध्ययन गरी हेर्दा प्रस्तुत रिट निवेदनमा निम्न प्रश्नहरूको निरुपण हुनु पर्ने देखियो ।

१)    स्वास्थ्य सेवाको सचिव नियुक्तिको प्रक्रियाको सम्बन्धमा नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ मा के कस्तो कानूनी व्यवस्था रहेको छ ? सो व्यवस्था आफैमा वेग्लै रुपको स्वतन्त्र हो, होइन?

२)    स्वास्थ्य सेवाको सचिव नियुक्ति प्रक्रियामा निजामती सेवा ऐन, २०४९ को कानूनी व्यवस्था आकर्षित हुनसक्छ, सक्दैन ?

३)    निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था छ वा छैन ?

२. उपर्युक्त पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्नु पहिले रिट निवेदन माग दावी तर्फ हेर्नु पर्ने हुन आयो । यी निवेदकले आफू २०३६।३।५ देखि निजामती सेवामा प्रवेश गरी स्वास्थ्य सेवा ऐन लागू भएपश्चात् हाल स्वास्थ्य सेवाको एघारौं तहमा कार्यरत् रहेको अवस्थामा प्रत्यर्थी नेपाल सरकार मन्त्रिपरिषद्को २०६६।४।९ को निर्णय बमोजिम विपक्षी डा. प्रविण मिश्र र डा. सुधा शर्मालाई स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयको रिक्त सचिव पदमा बढुवा नियुक्ति गरिएको कार्य कानूनविपरीत एवं स्वेच्छाचारी भएको भनी सो निर्णय बदरको माग गरी प्रस्तुत रिट निवेदन दायर गरेको देखियो । स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा १९ ले स्वास्थ्य सेवाको एघारौं तथा वाह्रौं तहमा कार्यरत् कर्मचारीलाई स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयको सचिव पदमा नियुक्त हुनसक्ने व्यवस्था गरेको र प्रक्रियाको सम्बन्धमा निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा १९ र २० को व्यवस्था लागू हुनेमा सो कानूनी व्यवस्थामा रहेको प्रक्रियाको पालना नगरी भएको प्रत्यर्थी नेपाल सरकार मन्त्रिपरिषद्को उक्त २०६६।४।९ को निर्णय उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी सम्भाव्य उम्मेदवार निवेदक समेतलाई सचिव बढुवाको रोष्टरमा समावेश गरी बढुवा गर्नु गराउनु भन्ने प्रत्यर्थीको नाउँमा परमादेश समेतको आदेश जारी गरिपाऊँ भनी निवेदन माग दावी लिएको पाइयो ।

३. साविकमा निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा ३ मा विभिन्न सेवाहरूको गठन गरी देहाय (ञ) मा नेपाल स्वास्थ्य सेवाको व्यवस्था गरेको देखिन्छ । २०५३ सालमा नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ प्रारम्भ भएपश्चात् उक्त देहाय (ञ) मा रहेको नेपाल स्वास्थ्य सेवा निजामती सेवा ऐन, २०४९ बाट झिकी स्वास्थ्य सेवा ऐनमा समावेश गरेको देखिन्छ । स्वास्थ्य सेवाको गठन, सञ्चालन र सेवाका शर्तहरूको व्यवस्था गर्न बनेको नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को प्रस्तावनामा स्वास्थ्य सेवा जनसाधारणको लागि अत्यावश्यक सेवा भएकोले यस सेवालाई बढी सक्षम, सुदृढ, सेवामूलक र जनउत्तरदायी बनाउन स्वास्थ्य सेवाको गठन, सञ्चालन र सेवाको शर्तसम्बन्धी व्यवस्था गर्न वाञ्छनीय भएकोले भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । उक्त ऐनको दफा ४ मा तह तथा तह मिलान भन्दै उपदफा (१) मा स्वास्थ्य सेवामा देहायबमोजिमका तहहरू रहनेछन् भन्दै छैठौंदेखि बाह्रौं तहसम्म अधिकृत तह र तेस्रोदेखि पाँचौ तहसम्म सहायक तहको व्यवस्था गरी स्वास्थ्य सेवाको पदपूर्ति सम्बन्धी दफा ८ को उपदफा (१) मा विभिन्न तहका पदहरू खुल्ला प्रतियोगिता वा बढुवाद्वारा पूर्ति गरिने र उपदफा (१) बमोजिम पूर्ति हुने पद वाहेक अन्य पद र तहको पूर्ति दफा ९ बमोजिम स्तरवृद्धिद्वारा गरिने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को साविकको दफा १९ मा अधिकृत बाह्रौं तहको कर्मचारीको पदावधि पाँच वर्षको हुने व्यवस्था गरेको र २०६३।८।२२ मा भएको नेपाल स्वास्थ्य सेवा (तेस्रो संशोधन) ऐन, २०६३ ले उक्त दफा १९ मा संशोधन गरी सचिवको नियुक्तिको व्यवस्था गरेको देखिन्छ । हाल प्रचलित उक्त दफा १९ को उपदफा (१) मा प्रचलित कानूनमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि स्वास्थ्य सेवाको एघारौं तहमा कम्तीमा पाँच वर्ष काम गरेको वा बाह्रौं तहमा कार्यरत् कर्मचारी स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयको सचिव पदमा नियुक्त हुनसक्नेछ । उपदफा  (१) बमोजिम नियुक्त सचिवको पदावधि दफा ४५ को अधीनमा रही पाँच वर्ष हुनेछ भन्दै उपदफा (३) मा, उपदफा (२) बमोजिम सचिवको पदावधिको गणना गर्दा निजले बाह्रौं तहमा गरेको सेवा अवधिलाई समेत गणना गरिनेछ भन्ने कानूनी व्यवस्था भएको देखिन्छ ।

४. स्वास्थ्य सेवाको बाह्रौं तहको पद पूर्ति गर्दा शत प्रतिशत नै कार्यक्षमताको मूल्याङ्कन बढुवाद्वारा गरिने व्यवस्था ऐनको दफा ८ को उपदफा (१) मा रहेको देखिन्छ भने सचिवको नियुक्तिको आधार एघारौं तहमा कम्तीमा पाँच वर्ष काम गरेको वा बाह्रौं तहमा काम गरेको हुनुपर्ने भन्ने कानूनी व्यवस्था रहेको देखिन्छ । नेपाल स्वास्थ्य सेवा तर्फका कर्मचारीलाई बढुवाको लागि बढुवा समितिबाट निजामती सेवा ऐन, २०४९ को प्रक्रियाको आधारमा सिफारिश गर्नुपर्ने व्यवस्था नभएको भन्ने बढुवा समिति, सामान्य प्रशासन मन्त्रालय तर्फबाट लिखित जवाफ प्रेषित गरेको पाइन्छ । निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा १९ मा भएको निजामती सेवाको राजपत्रांकित पदमा बढुवा गर्दा दफा २० बमोजिमको वढुवा समितिको सिफारिशमा गरिनेछ भन्ने जस्तो वढुवा प्रक्रियाको स्पष्ट व्यवस्था स्वास्थ्य सेवा ऐनमा कुनै प्रावधान रहेको देखिएन । स्वास्थ्य सेवा ऐनको व्यवस्थाअन्तर्गत सचिवको बढुवा हुने नभई नियुक्त हुनसक्ने भन्ने व्यवस्था रहेको र नियुक्त सचिवको पदावधि गणना गर्दा बाह्रौं तहको सेवा अवधि समेत सचिव सरहकै गणना गरिने भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । तहगत प्रणालीअन्तर्गत बढुवा भै एघारौं र बाह्रौं तहमा रहेका स्वास्थ्य सेवाका कर्मचारीहरूबाट मात्र सरकारले सचिव नियुक्त गर्न सक्ने गरी भएको स्वास्थ्य सेवाको सञ्चालन निमित्त बनेको विशेष ऐनको सो प्रावधानलाई प्रस्तुत विवादको विषयवस्तुको रोहबाट अन्यथा भन्न मिल्ने अवस्था देखिदैन । किन कि नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ आफैमा स्वतन्त्र ऐन हो । यस ऐनमा स्वास्थ्य सेवाका कर्मचारीहरूको यावत् सेवाका शर्तहरूको व्यवस्था गरिएको पाइन्छ । यसरी निर्माण भएको विशेष ऐनले सेवाका शर्त सम्बन्धमा जवसम्म अरु कानून आकर्षित हुने वा अन्य कानूनी प्रावधानको सहयोग लिने भन्दैन तवसम्म सो ऐन आफैमा पूर्ण प्रकृतिले स्वतन्त्र छ भनी मान्नु पर्ने हुन्छ । वस्तुतः स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा १९ को संवैधानिकता बारे निवेदकले प्रश्न उठाएको पनि देखिंदैन । नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा १९ बमोजिम सचिवको बढुवा नभई नियुक्ति हुनसक्ने व्यवस्था रहेको र सचिवको बढुवा वा नियुक्ति सम्बन्धी कार्यविधिको व्यवस्था ऐनमा नतोकिएकै कारणले सो दफा १९ को व्यवस्था वाहेक अन्य प्रक्रिया अपनाउनु पर्ने भन्ने कानूनी आधार देखिएन ।

५. स्वास्थ्य सेवाको सचिव नियुक्ति प्रक्रियामा निजामती सेवा ऐन, २०४९ को कानूनी व्यवस्था आकर्षित हुनसक्ने हो होइन भन्ने दोस्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा ३ मा रहेको नेपाल सरकारले गठन गर्न सक्ने निजामती सेवा अन्तर्गत देहाय (ञ) मा रहेको नेपाल स्वास्थ्य सेवाको प्रावधान झिकी नेपाल स्वास्थ्य सेवाको गठन गरी छुट्टै ऐनको रुपमा नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ जारी गरेको विषयमा माथि विवेचना गरिएको छ । निजामती सेवा ऐनमा रहेको विभिन्न श्रेणीगत प्रणालीको पदहरूको बढुवा व्यवस्थाको प्रक्रिया स्वास्थ्य सेवाको सचिवको नियुक्तिको प्रक्रियामा समेत अवलम्बन गरिनु पर्छ भन्ने बहस जिकीर समेत रहेको छ । निजामती सेवा ऐनको बढुवा व्यवस्थाअन्तर्गत दफा १९ को उपदफा (१) मा नेपाल न्याय सेवाको राजपत्राङ्कित पदमा वाहेक अन्य निजामती सेवाको राजपत्रांङ्कित पदमा वढुवा गर्दा दफा २० बमोजिमको बढुवा समितिको सिफारिशमा गरिने छ भन्दै उपदफा (२) मा यस ऐनमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि राजपत्राङ्कित विशिष्ट श्रेणीको पदमा देहायबमोजिम बढुवा गरिनेछ भन्दै देहायः

(क)   राजपत्राङ्कित विशिष्ठ श्रेणीको मूख्य सचिवको पदमा बढुवा गर्दा वहालवाला सचिवहरू मध्येबाट नेपाल सरकारले जेठता र कार्यकुशलताको आधारमा छनौट गरी बढुवा गर्नेछ ।

(ख)   राजपत्राङ्कित विशिष्ठ श्रेणीको सचिव वा सो सरहको रिक्त पदमा बढुवा गर्न बढुवा समितिले सम्भाव्य उम्मेदवारहरू मध्येबाट उपलव्ध भएसम्म रिक्त पदको तेब्बर संख्यामा कार्यसम्पादन मूल्याङ्ककनको आधारमा उपयुक्त ठहर्‍याएको उम्मेदवारलाई बढुवा गर्नेछ भन्ने कानूनी व्यवस्था रहेको र ऐनको दफा २० अनुसार लोकसेवा आयोगको अध्यक्ष वा निजले तोकेको लोकसेवा आयोगको सदस्यको अध्यक्षतामा बढुवाको लागि सिफारिश गर्न गठित बढुवा समितिले बढुवा हुने सम्भाव्य उम्मेदवारहरूको सिफारिश गर्नुपर्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ ।

६. निजामती सेवा ऐनमा रहेको बढुवाको उपर्युक्त व्यवस्था नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ अन्तर्गत सेवामा रहेका कर्मचारीहरूका हकमा समेत लागू हुनसक्ने भन्ने कानूनी आधार दुबै ऐनको बढुवा नियुक्ति सम्बन्धी व्यवस्थाको अध्ययनबाट देखिन आएन । उक्त ऐनमा स्वास्थ्य सेवाको सचिवको नियुक्तिको प्रक्रियामा मात्र पृथक व्यवस्था रहेको नभई वृत्ति विकास, बढुवाको प्रक्रिया, सेवाको अवधि लगायतका प्रक्रियाहरूमा समेत पृथक व्यवस्था गरेको देखिन्छ । सचिव बढुवाको प्रक्रियामा निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा १९ तथा २० मा भएको कानूनी व्यवस्था नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा १९ मा नरहेको तथा सचिव छनौटको अपूरो प्रक्रियाले गर्दा नियुक्ति प्रक्रियामा जेष्ठता र कार्यकुशलतालाई आधार नलिई निष्पक्ष नगरिएको भन्ने मूल निवेदन दावी एवं निवेदक तर्फका विद्वान कानून व्यवसायीहरूको बहस जिकीर समेत रहेको पाइन्छ । नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा १९ मा सचिव नियुक्त हुनसक्नेछ भन्ने व्यवस्थाले अर्को कुनै सेवा वा वर्गको कर्मचारीलाई सचिवमा नियुक्त हुन मार्ग प्रशस्त गरेको वा दफा १९ बमोजिम सचिवको नियुक्ति प्रक्रियामा निजामती सेवा ऐनको दफा १९ र २० को व्यवस्थाको पालना गरिनु पर्ने भन्ने कानूनी व्यवस्था देखिदैन । वस्तुतः निजामती सेवाबाट अलग गरी छुट्टै अस्तित्वको रुपमा स्वास्थ्य सेवालाई स्वीकार गरी जारी भएको नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ द्वारा प्रशासित कर्मचारीहरूको स्तरवृद्धि, बढुवा वा नियुक्ति प्रक्रियामा माथि उल्लिखित निजामती सेवा ऐन, २०४९ को कुनै पनि कानूनी व्यवस्था आकर्षित हुने देखिएन । निष्पक्षता देखिने आधार उल्लेख नभएको भन्ने निवेदन दावीकै आधारमा विधायिकाद्वारा निर्मित स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा १९ को व्यवस्था निजामती सेवा ऐनको व्यवस्थासँग समकक्षमा राखी हेर्न मिल्ने अवस्था समेत हुँदैन । स्वास्थ्य सचिवको नियुक्तिको सन्दर्भमा रहेको ऐनको दफा १९ को व्यवस्था नै त्रुटिपूर्ण एवं गैर संवैधानिक रहेको भन्ने निवेदन दावी समेत नभएको यस स्थितिमा स्वास्थ्य सेवाको सचिवको नियुक्ति प्रक्रियामा निजामती सेवा ऐनमा रहेको बढुवाको व्यवस्थासँग जोडेर हेर्नु सान्दर्भिक समेत देखिएन । बढुवा र नियुक्ति छुट्टा छुट्टै प्रक्रिया र अवस्था हुन् । जुन कानूनी व्यवस्थाको प्रयोग गरी सचिव नियुक्ति गरिएको हो सो कानूनी व्यवस्थाको त्रुटि देखाउन नसकेको अवस्था हुँदा निवेदकले उठाएको पृथक रुपमा रहेको निजामती सेवा ऐनमा रहेको बढुवा प्रक्रियाको सम्बन्धमा प्रवेश गर्नुपर्ने औचित्य समेत देखिएन ।

७. निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था छ वा छैन भन्ने अन्तिम प्रश्न तर्फ विचार गर्दा, माथि विवेचित नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा १९ मा रहेको सचिव नियुक्तिको व्यवस्था अन्तर्गत एघारौं तहमा कम्तीमा पाँच वर्ष काम गरेको वा बाह्रौं तहमा कार्यरत् रहेको कर्मचारी सचिवमा नियुक्त हुनसक्ने व्यवस्था गरेको देखिएकोमा कसरी कुन आधारमा नियुक्ति गर्ने भन्ने नियुक्तिको प्रक्रियाको सम्बन्धमा व्यवस्था नगरेको भन्ने कारणले मात्र निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा १९ र २० को बढुवा सम्बन्धी प्रक्रिया लागू हुने भन्न सकिने कुनै कानूनी आधार देखिँदैन । न्यायोचित आधार र कारण समेतलाई विचार गरी उपयुक्त व्यक्ति छनौट गर्ने स्वविवेकीय अधिकार नियुक्तिकर्ता मै छाडेको देखिन्छ । तत्कालको अवस्थामा कानूनले नदेखाएको प्रक्रिया र मार्ग अवलम्बन गर्नुपर्छ भन्न पनि मिल्दैन । तसर्थ, निवेदन मागबमोजिमको डा. सुधा शर्मा र डा. प्रविण मिश्रलाई स्वास्थ्य सेवाको सचिव पदमा नियुक्ति गर्ने प्रत्यर्थी नेपाल सरकार मन्त्रिपरिषद्को २०६६।४।९ को निर्णय बदर गर्नुपर्ने कानूनी आधार र अवस्था देखिएन भनी रिट निवेदन खारेज हुने ठहर गरेको सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री अनूपराज शर्र्माको मिति २०६६।१०।६ को राय सदर हुने ठहर्छ ।

८. परन्तु स्वास्थ्य सेवाको सचिवको नियुक्ति सन्दर्भमा नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा १९ को कानूनी व्यवस्थालाई आधार लिई गरेको मन्त्रिपरिषद्को निर्णय बदर नभएको अवस्था भएपनि प्रस्तुत सचिव नियुक्तिको विवादको सन्भर्दमा स्वास्थ्य सेवा ऐनमा केही अनुत्तरित प्रश्न रहेको देखियो । उक्त ऐनको दफा १९ ले स्वास्थ्य सेवाको एघारौं तहमा कम्तीमा पाँच बर्ष काम गरेको वा बाह्रौं तहमा कार्यरत् रहेको स्वास्थ्य सेवाको कर्मचारी सचिव पदमा नियुक्त हुनसक्नेछ भन्दै नियुक्त सचिवको पदावधि सम्मको व्यवस्था गरेको देखिन्छ । नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन र निजामती सेवा ऐनमा रहेको फरकफरक प्रणालीको बीचमा सादृश्यता के कुन आधारमा कसरी खोज्ने भन्ने प्रश्न पनि उठ्न सक्ने हुन्छ । स्वास्थ्य सेवा ऐनमा सचिवको पदमा नियुक्तिको व्यवस्था गरेको र निजामती सेवा ऐनमा सचिवको पदमा बढुवाको व्यवस्था गरेको स्थिति छ । नेपाल सरकारको जुनसुकै निकायको सचिवको पद सार्वजनिक जवाफदेहीको पद हो । सो पदमा हुने नियुक्ति वा बढुवा जे सुकै शब्द ऐनमा उल्लेख भए तापनि सो पदमा वहाली हुने कर्मचारीको जेष्ठता, योग्यता, कार्यकुशलता, नेतृत्वदायी क्षमता आदिजस्ता कुराको विशेष भूमिका रहने कुरामा विवाद हुन सक्दैन । सचिव जस्तो सार्वजनिक जवाफदेहीको पदमा राजनीतिक पद जस्तो गरी नेतृत्वले चाहेकै आधारमा नियुक्त गर्न सक्ने कानूनी व्यवस्थाले निष्पक्षता माथि प्रश्न उठ्न सक्छ ।

९. स्वविवेकीय अधिकारको प्रयोगमा स्वेच्छाचारीता हावी हुनसक्ने सम्भावना रहन्छ । स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा १९ मा एघारौं र बाह्रौं तहको योग्यता उल्लेख गरे पनि सो योग्यता पूरा गरी सकेका कर्मचारीहरू बीचमा सचिव नियुक्तिमा छनौट गर्ने आधार र प्रक्रियाको बारेमा ऐनको व्यवस्था मौन रहेको देखिन्छ । दफा १९ को व्यवस्था यथेष्ट नभएकै आधारमा निजामती सेवा ऐनको व्यवस्था लागू हुनसक्ने भनी प्रस्तुत विवाद सिर्जना गरेको समेत देखिन्छ । नियुक्ति प्रक्रियामा निष्पक्षता एवं पारदर्शिता देखिने कार्यविधिगत आधार प्रस्तुत ऐनको व्यवस्थाले गरेको देखिएन । कानूनी प्रक्रियाको अभावमा भएका कामकारवाहीमा स्वेच्छाचारीताको सम्भावना रहन्छ । उक्त ऐनको दफा १९ को हालको व्यवस्थाको आधारमा नियुक्ति गर्दै जाने हो भने एकातिर निष्पक्षता र पारदर्शिताको कुरा देखिँदैन भने अर्कोतर्फ समान योग्यता पुगेका व्यक्तिहरूको बढुवा वा नियुक्ति पाउने हक हनन् हुने स्थिति आउने हुन्छ । छनौट गर्ने आधार र पारदर्शिताको स्पष्टता देखिने सूचक प्रस्तुत ऐनको व्यवस्थामा भएको पाइएन । छनौट गर्न के कुन विन्दु अपनाउंदा स्वस्थ्य प्रणालीको विकास हुन्छ अथवा नियुक्ति पाउने र नपाउने सम्भावित उम्मेदवारबीच तुलना गर्ने आधार के हुने भन्ने जस्ता यक्ष प्रश्नमा ऐनको व्यवस्था मौन रहेको देखिन आयो ।

१०. प्रस्तुत स्वास्थ्य सेवा ऐन निजामती सेवा ऐन, २०४९ बाट अलग हुनुको विशेष कारण रहेको छ । एघारौं तहमा पाँच वर्ष काम गरेको वा बाह्रौं तहमा कार्यरत् कर्मचारी सचिवको पदमा नियुक्त हुनसक्नेछ भन्ने दफा १९ को व्यवस्थाले सेवाको विशिष्ट आवश्यकतालाई सम्वोधन गर्न सक्ने अनुभव, योग्यता, क्षमताको आवश्यकता महसूस गरेको स्थिति छ । सेवामा रहेका सम्भाव्य कर्मचारीहरूको समष्टिगत मूल्याङ्कन गर्ने संयन्त्रको व्यवस्था हुनु पनि त्यत्तिकै आवश्यक देखिन्छ । सचिव नियुक्तिको प्रक्रियामा बढुवा समिति, परामर्श समिति, सिफारिश समिति तथा विशेषज्ञ सहितको सहभागिता रहने संयन्त्रको व्यवस्था गरियो भने मात्र ऐनको उद्देश्य परिपूर्ति गर्न सकिने हुन्छ । के कुन आधारमा छनौट गरी सचिवको नियुक्ति भएको हो त्यसको आधार किटान हुनुको अतिरिक्त सचिव पदमा नियुक्त हुने कर्मचारी सबै पक्षबाट उत्कृष्ट रहेको छ भन्ने कुराको प्रत्याभूति समेत भएको हुनुपर्छ । त्यसैले कानूनमा नियुक्तिको आधार स्पष्ट हुनुपर्ने हुँदा सोको लागि थप कानूनी व्यवस्था हुनु नितान्त जरुरी देखिन आउँछ ।

१२. सचिव नियुक्ति गर्ने प्रक्रियामा रहेको स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा १९ को व्यवस्था आधारभूत प्रक्रियाको सम्बन्धमा अपूरो रहेको र यस्तो कानूनी व्यवस्थाको आधारमा भएको कामकारवाही जस्तो सुकै हिसावले निष्पक्ष रहेको पुष्टि गर्न खोजे पनि सो अपारदर्शी हुने देखिन्छ । छनौटको आधारको रुपमा यथेष्ट व्यवस्थाहरू नरहेको प्रस्तुत स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा १९ को कानूनी आधार टेकी भएको कामकारवाहीमा पारदर्शिताको अभाव हुने देखिएको विद्यमान अवस्थामा आधार र कारण नदेखाई आफूखुसी नियुक्त गर्न सकिने प्रकृतिको हालको व्यवस्थामा परिवर्तन गर्नु आवश्यक देखिँदा सचिव जस्तो उच्चतम सेवाको पदमा रहने व्यक्तिको हकमा नेतृत्वदायी क्षमता, योग्यता, बरिष्ठता र कार्यकुशलता जस्ता आधारभूत कुराहरूलाई समेट्ने गरी कानूनी व्यवस्था गरेर मात्र सोको आधारमा पछि गरिने स्वास्थ्य सेवाको सचिव पदमा नियुक्ति गर्ने गर्नु भनी नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतका नाउँमा परमादेशको आदेश जारी गरिदिएको छ । प्रस्तुत आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत् विपक्षीहरूलाई दिई मिसिल नियमबमोजिम बुझाई दिनू ।

 

उक्त रायमा सहमत छौं ।

 

न्या.कल्याण श्रेष्ठ

न्या.अवधेशकुमार यादव

 

इति संवत् २०६७ साल असोज ७ गते रोज ५ शुभम्

इजलास अधिकृत पुनाराम खनाल