निर्णय नं. ८१३८ – उत्प्रेषण समेत

निर्णय नं.८१३८      भदौ, २०६६          अङ्क ५

 

सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास

सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री मीनबहादुर रायमाझी

माननीय न्यायाधीश श्री अनूपराज शर्मा

माननीय न्यायाधीश श्री अबधेशकुमार यादव

रिट नं. : ०६४–WS–००१०

आदेश मितिः २०६६।२।२१।५

बिषय : उत्प्रेषण समेत ।

निवेदकः काभ्रेपलाञ्चोक जिल्ला खरेलथोक गा.वि.स. वडा नं. ४ खरेलथोक वस्ने अधिवक्ता अच्यूतप्रसाद खरेल   

विरुद्ध

विपक्षीः कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय, सिंहदरबार, काठमाडौं

 

§  महिलाविरुद्धको हिंसालाई दण्डनीय बनाएको र त्यसलाई सम्बन्धित कानूनले पनि दण्डनीय नै बनाएको अवस्थामा सजायको मात्राका आधारमा मात्र संविधान प्रतिकूल भन्ने संज्ञा दिँदै जाने हो भने के कुन कसूरका लागि के कति सजाय गर्ने भन्ने निश्चित मापदण्ड नै बन्न नसक्ने अवस्था उत्पन्न हुन जाने ।

§  दण्डनीय कानूनअन्तर्गत अमुक कसूरका लागि कम सजायको व्यवस्था गरिएको भन्ने मात्र आधारमा त्यस्तो कानूनी व्यवस्थालाई विभेदजन्य कानूनी व्यवस्थाका रुपमा वा महिला हिंसालाई प्रोत्साहित गर्ने कानूनी व्यवस्थाका रुपमा व्याख्या गर्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.४)

§  कानूनी व्यवस्था संविधानसँग बाझिएको भन्ने कुरा कसैको मनोगत बुझाइमा निर्भर रहने विषय होइन, त्यसका वस्तुनिष्ठ आधारहरू हुनुपर्ने ।

§  के कस्तो कार्यलाई कसूर मान्ने, के कस्तो कसूरका लागि के कति सजायको व्यवस्था गर्ने, मुलुकमा के कस्तो दण्ड प्रणाली कायम गर्ने भन्ने जस्ता विषयहरू विधायिकी प्रज्ञा  (Legislative wisdom) भित्रका विषय हुन्, त्यसमा प्रभाव पर्ने अदालती कार्य उपयुक्त नमानिने ।

(प्रकरण नं.५)

 

निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता श्री अच्यूतप्रसाद खरेल

विपक्षी तर्फबाटः विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री किरण पौडेल

अवलम्वित नजीरः

सम्बद्ध कानूनः

§  नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १,१३,२०,२०(३),१०७(१)

§  मुलुकी ऐन हाडनाता करणीको १,२,३,४,५,६ र ९ नं.

§  मुलुकी ऐन जवर्जस्ती करणीको २ नं.

आदेश

      प्र.न्या.मीनबहादुर रायमाझीः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(१) अन्तर्गत दायर भई यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यस प्रकार रहेको छ :-

      मुलुकी ऐन, २०२० को हाडनातामा करणी गर्नेको महलको ९ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्था अन्तरिम संविधान तथा नेपाल पक्ष रहेको अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि समेतको प्रतिकूल रहेको हुँदा त्यस्तो प्रावधान बदर घोषित गरी उपयुक्त कानूनी व्यवस्था गर्नका लागि परमादेशसमेत जारी गरी पाउन यो निवेदन पेश गरेको छु ।

      हाडनातामा करणी गर्नेको महलको ९ नं. ले हाडनातामा करणी गर्नेको महलबमोजिम सजाय हुने नाताकी स्वास्नी मानिसको करणी गरेबापत सजाय भैसकेपछि फेरि सोही स्वास्नी मानिसको करणी गरेमा निजलाई पचास रुपैया जरीवाना हुन्छ र सोबमोजिम जरीवाना गरिसकेपछि निजले सोही स्वास्नी मानिसको करणी गरेमा तेस्रो पटकदेखि निजलाई प्रत्येक पटकलाई बढीमा तीन महिनासम्म कैद हुन्छ भन्ने व्यहोरा उल्लेख गरिएको पाइन्छ । यस किसिमले गम्भीर प्रकृतिको अपराधको पटके अपराधीलाई सामान्य देवानी मुद्दाका कसूरदारलाई झैं दोस्रो पटक अपराध गरेबापत अत्यन्त न्यून अर्थात् नाम मात्रको सजाय गर्ने व्यवस्था गरिएको छ । महिला विरुद्ध हुने गम्भीर प्रकृतिको अपराधका पटके अपराधीलाई गरिने न्यून सजायले समस्त महिला वर्गको आत्मसम्मानमा गम्भीर चोट पुग्ने अवस्था उत्पन्न भएको छ । हाडनाता करणी सामाजिक मूल्य र मान्यताविरुद्धको अपराध भएकाले यसलाई योजनाबद्ध हिंसाका रुपमा र अत्यन्त जघन्य अपराधका रुपमा लिइन्छ । तर, यस्तो गम्भीर प्रकृतिको अपराधको पटके अपराधीलाई अति सामान्य प्रकृतिको सजाय दिने गरी गरेको कानूनी व्यवस्था फौजदारी न्यायको मान्य सिद्धान्तको समेत प्रतिकूल छ । नेपालको दण्ड प्रणालीमा पनि हाडनाता करणीसम्बन्धी अपराधमा बाहेक अन्य जघन्य एवं गम्भीर प्रकृतिको अपराधका पटके अपराधीलाई पहिला चोटी अपराध गरेबापत दिइने सजायभन्दा कम सजाय अर्थात् न्यून एवं नाम मात्रको सजायको व्यवस्था विद्यमान रहेको  पाइदैन । यसरी अत्यन्त न्यून अर्थात् नाम मात्रको सजाय गर्ने कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३(१)(२)(३) द्वारा प्रदत्त समानताको हक र धारा २० द्वारा प्रदत्त महिलाको हकसँग बाझिनुका साथै नेपाल पक्ष भै नेपालको संसदद्वारा अनुमोदित नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र (ICCPR) को धारा २६ का साथै महिलाविरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलनसम्बन्धी महासन्धि (CEDAW) को धारा १, धारा २(च)(छ) को व्यवस्थासँग बाझिएको छ ।

      महिला भएकै कारणबाट महिलाविरुद्ध भएको हाडनाता करणी जस्तो जघन्य प्रकृतिको अपराधका अपराधीलाई नाममात्रको सजायको व्यवस्था गरिनु भेदभावपूर्ण छ । त्यस्तो भेदभावपूर्ण कानूनी व्यवस्था संविधानका साथै ICCPR र CEDAW समेतका आधारमा कायम रहन सक्ने हुँदैन । लैङ्गिक न्यायसम्बन्धी स्थापित मान्यताको प्रतिकूल रहेको त्यस्तो व्यवस्था कायम रहनु हुँदैन । तसर्थ मुलुकी ऐन, हाडनातामा करणी गर्नेको महलको ९ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्था फौजदारी न्यायको मान्य सिद्धान्तको विपरीत हुनुका साथै भेदभावपूर्ण समेत भै संविधान तथा ICCPR र CEDAW सँग समेत बाझिएको हुँदा उक्त कानूनी व्यवस्था बदर गरी कसैले हाडनातामा करणी गर्नेको महलबमोजिम सजाय हुने नाताको स्वास्नी मानिसको करणी गरेबापत सजाय भैसकेपछि निजले पुनः सोही स्वास्नी मानिसको करणी गरेमा पहिलो पटक अपराध गरेबापतको सजायभन्दा कम सजाय नहुने गरी अपराधको पटक एवं पीडित महिलालाई परेको पीडाको असरसमेतलाई विचार गरी उपयुक्त सजायको व्यवस्था अविलम्व गर्नु गराउनु भनी विपक्षीहरूका नाममा उत्प्रेषणयुक्त परमादेशको आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदनपत्र ।

      यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएको मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिनभित्र विपक्षीहरूमध्ये कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयसँग मात्र लिखित जवाफ मगाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासबाट मिति २०६६।६।४ मा भएको  आदेश ।

      मुलुकी ऐन हाडनातामा करणी गर्नेको महलको ९ नं. को कानूनी व्यवस्था हाडनातामा करणी गर्ने पटके अपराधीलाई सजाय गर्ने सम्बन्धमा गरिएको हो । पटके अपराधलाई सजायभागी बनाउन सो व्यवस्था भएको हो । कानूनले हाडनातामा करणी गर्ने पटके अपराधीलाई छूट दिएको छैन । कुन अपराधमा के कति सजाय गर्ने भन्ने कुरा राज्यको नीतिगत विषय भएको र आपराधिक कार्यमा संलग्न रहने अवस्था, अपराधको प्रकृति र गांभीर्यताले सजायको मात्रा र परिणाम निरुपण गर्दछ भन्ने फौजदारी न्यायको मान्य सिद्धान्त समेत भएकोले पनि सो व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान एवं अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौता विपरीत छैन । सो कानूनी व्यवस्था महिलाको अधिकारविरुद्ध भएको भन्ने जिकीर सम्बन्धमा विवेचना गर्दा उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाले महिलाविरुद्ध भएको हाडनाता करणीको अपराधलाई दण्डनीय बनाएको छ । सजाय धेरै वा थोरैभन्दा पनि महिलाविरुद्ध हुने यौन हिंसालाई निरुत्साहित र नियन्त्रित गरी महिलाको हक अधिकारको संरक्षण गर्ने उद्देश्यबाट नै सो व्यवस्था भए गरिएको हुनाले निवेदन दावी औचित्यपूर्ण नदेखिँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयका तर्फबाट ऐ. का सचिव डा.कुलरत्न भुर्तेलले पेश गर्नु भएको लिखित जवाफ ।

      नियमबमोजिम पेशी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा निवेदनसहितको मिसिल अध्ययन गरी हेर्दा निवेदकले मूलतः मुलुकी ऐन, २०२० को हाडनातामा करणी गर्नेको महलको ९ नं. ले महिलाविरुद्ध हुने गम्भीर प्रकृतिको अपराधको पटके अपराधीलाई अति सामान्य प्रकृतिको सजायको व्यवस्था गरेको हुँदा सो कानूनी व्यवस्था अन्तरिम संविधान तथा नेपाल पक्ष रहेको अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिसमेतको प्रतिकूल रहेकोले त्यस्तो प्रावधान बदर घोषित गरी उपयुक्त कानूनी व्यवस्था गर्नका लागि परमादेश समेत जारी गरिपाऊँ भन्ने माग दावी लिएको देखिन्छ भने लिखित जवाफ प्रस्तुतकर्ता कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयले कानूनले हाडनातामा करणी गर्ने पटके अपराधीलाई छूट नदिएको, कुन अपराधमा के कति सजाय गर्ने भन्ने कुरा राज्यको नीतिगत विषय भएको, उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाले महिलाविरुद्ध भएको हाडनाता करणीको अपराधलाई दण्डनीय बनाएको र सजाय धेरै वा थोरैभन्दा पनि महिलाविरुद्ध हुने यौन हिंसालाई निरुत्साहित र नियन्त्रित गरी महिलाको हक अधिकारको संरक्षण गर्ने उद्देश्यबाट नै सो व्यवस्था भए गरिएको हुँदा निवेदन औचित्यहीन रहेको भन्ने व्यहोरा उल्लेख गरेको देखिन्छ । सुनुवाईका क्रममा निवेदक अधिवक्ता श्री अच्यूतप्रसाद खरेलले हाडनाता करणीसम्बन्धी अपराध महिलाविरुद्ध हुने अपराध हो । यो महिलाको हकसँग पनि सम्बन्धित छ, यस्तो अपराध सुनियोजित घरेलु हिंसा हो, त्यसैले यस्तो हिंसाजन्य कार्यलाई निरुत्साहित गर्नुपर्नेमा महिला विरुद्धको अपराध भएकै कारणले गर्दा हाडनातामा करणी गर्नेको महलको ९ नं. ले कम सजायको व्यवस्था गरेको छ, त्यस्तो –कानूनी व्यवस्थालाई अदालतले बदर घोषित गरी उपयुक्त सजायको व्यवस्थाका लागि परमादेश समेत जारी हुनुपर्छ भनी र नेपाल सरकारका तर्फबाट उपस्थित विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री किरण पौडेलले कुन कसूरका लागि कति सजाय निश्चित गर्ने भन्ने जिम्मेवारी विधायिकाको हो, संविधानसँग बाझिएको कानून बाझिएको हदसम्म बदर घोषित गर्नेसम्मको अधिकार न्यायपालिकाले प्रयोग गर्नुपर्छ, संविधानसँग नबाझिएको कानूनी व्यवस्थालाई कम सजायको व्यवस्था गरेको भन्ने मात्र आधारमा बदर घोषित गर्न मिल्दैन, हाडनाताभित्र जवर्जस्ती करणी भएमा जवर्जस्ती करणीको महल आकर्षित हुने हुँदा कम सजायको व्यवस्था गरिएको भन्ने तर्क पनि स्वीकारयोग्य छैन, निवेदकले दावी लिएको कानूनी व्यवस्था महिलाउपर विभेदकारी समेत नभएकाले निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भनी बहस प्रस्तुत गर्नु भएको थियो ।

      उल्लिखित सन्दर्भमा प्रस्तुत मुद्दामा मुलतः मुलुकी ऐन, २०२० को हाडनातामा करणी गर्नेको महलको ९ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ (१)(२)(३) को प्रतिकूल रहेको छ वा छैन ? र निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने हो वा होइन ? भन्ने सम्बन्धमा निष्कर्षमा पुग्नुपर्ने देखियो । 

      २.    प्रथमतः निवेदकले दावी लिएको हाडनातामा करणी गर्नेको महलको ९ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्थालाई हेर्नु सान्दर्भिक हुन्छ । उक्त नं. ले, यस महलबमोजिम “सजाय हुने कुनै स्वास्नी मानिसको करणी गरेबापत सजाय भैसकेपछि फेरि सोही स्वास्नी मानिसको करणी गरेमा निजलाई पचास रुपैया जरीवाना हुन्छ र सोबमोजिम जरीवाना गरिसकेपछि निजले सोही स्वास्नी मानिसको करणी गरेमा तेस्रो पटकदेखि निजलाई प्रत्येक पटकलाई बढीमा तीन महिनासम्म कैद हुन्छ भन्ने व्यवस्था गरेको देखियो । यो कानूनी व्यवस्थाबाट गम्भीर प्रकृतिको अपराधमा संलग्न अपराधीलाई अति न्यून सजायको व्यवस्था गरिएकोले भेदभावपूर्ण रहेको भन्ने नै मुख्य निवेदन दावी रहेको सन्दर्भमा हेर्दा उक्त ९ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्था भनेको हाडनाता करणी गर्नेको महलका अन्य प्राबधानहरूको पूरक व्यवस्था हो भन्ने कुरा ९ नं. को प्रारम्भमा प्रयुक्त शव्दावलीबाट नै वोध हुन्छ । उक्त महलको १ नं. देखि ६ नं. सम्म विभिन्न किसिमका नाता सम्बन्धको उल्लेख गर्दै त्यस्ता नाताभित्रका महिलालाई करणी गर्ने पुरुषलाई हुने सजायको व्यवस्थासमेत गरिएको छ । उक्त ९ नं. को कानूनी व्यवस्था आफैंमा पहिलो कसूर सम्बन्धी व्यवस्था होइन, अघि हाडनातामा करणीको कसूर भै सजायसमेत भैसकेको कसूरदारले पुनः त्यस्तो महिलालाई करणी गरेमा हुने सजायको व्यवस्थासम्म यसले गरेको देखिन्छ । यसका अतिरिक्त करणीसम्बन्धी अपराधकै सन्दर्भमा जवर्जस्ती करणीको महलको २ नं. ले समेत थप व्यवस्था गरेको छ । जसअनुसार हाडनाताकी स्वास्नी मानिसको जवर्जस्ती करणी गरेमा जवर्जस्ती करणीको महलबमोजिमको सजायमा हाडनातामा करणी गर्नेको महलमा लेखिएको सजायसमेत थपी सजाय हुने व्यवस्था गरिएको हुँदा कसूरको गम्भीरताका आधारमा थप र कठोर सजायको व्यवस्था विद्यमान कानूनमा भैरहेको देखिन्छ ।

      ३.    जहाँसम्म हाडनातामा करणी गर्नेको महलको ९ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्था संविधानसँग बाझिएको भन्ने सन्दर्भ छ, निवेदनमा उल्लिखित नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ समानताको हकसँग र धारा २० महिलाको हकसँग सम्बन्धित रहेको देखिन्छ । समानताको हकले परिकल्पना गरेको लैङ्गिक समानताको सन्दर्भमा उक्त ९ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्थालाई दाँजेर हेर्दा त्यसले लिङ्गका आधारमा भेदभाव गरेको अवस्था देखिँदैन । त्यसैगरी महिलाको हकअन्तर्गत महिला भएकै कारणबाट कुनै पनि किसिमको भेदभाव नगरिने, महिलाविरुद्ध शारीरिक, मानसिक वा अन्य कुनै किसिमको हिंसाजन्य कार्य नगरिने र त्यस्तो हिंसाजन्य कार्य कानूनद्वारा दण्डनीय हुने व्यवस्था संविधानले गरेको छ । उक्त ९ नं. को कानूनी व्यवस्था आफैंमा दण्डनीय व्यवस्था हो भन्ने कुरामा विवाद हुन सक्दैन, सो कानूनी व्यवस्थाले कसूरदारलाई उन्मुक्ति दिएको छैन, कसूर भएको पटकैपिच्छे सजाय समेत हुने व्यवस्था गरिएको  छ ।

      ४.    महिलाविरुद्ध हुने जुनसुकै किसिमका हिंसाजन्य कार्यलाई निरुत्साहित गरिनु पर्दछ र हिंसाजन्य कार्यमा संलग्न व्यक्तिले उन्मुक्ति पाउनु हुँदैन भन्ने कुरा कसैको पनि विमति हुन सक्दैन । नेपालको अन्तरिम संविधानले मौलिक हकको रुपमा महिलाको हकलाई छुट्टै व्यवस्था गरी त्यसअन्तर्गत लैङ्गिक समानता, प्रजनन हक, हिंसाविरुद्धको हक र साम्पत्तिक हक प्रत्याभूत गरेको छ । त्यसरी संविधानमा मौलिक हकको रुपमा स्वीकार गरिएको विषयलाई कानूनले कमजोर पार्ने वा कानूनी व्यवस्थाका आडमा हिंसाले प्रोत्साहन पाउने वा दण्डहीनताले प्रस्रय पाउने अवस्था आउनु हुँदैन । संवैधानिक सर्वोच्चतालाई स्वीकार गर्ने हाम्रो प्रणालीले त्यस्तो अवस्थाको कल्पना गर्न पनि सक्दैन । लैङ्गिक समानताको प्रबर्द्धन गर्ने र महिलाविरुद्धको हिंसालाई निरुत्साहित तुल्याउने विषयमा न्यायपालिकाले सदैव आफ्नो भूमिका निर्वाह गर्दै आएको छ । तर, दण्डनीय कानूनअन्तर्गत अमुक कसूरका लागि कम सजायको व्यवस्था गरिएको भन्ने मात्र आधारमा त्यस्तो कानूनी व्यवस्थालाई विभेदजन्य कानूनी व्यवस्थाका रुपमा वा महिला हिंसालाई प्रोत्साहित गर्ने कानूनी व्यवस्थाका रुपमा व्याख्या गर्न मिल्ने हुँदैन । हाडनातामा करणी गर्ने पुरुषको त्यस्तो क्रियालाई दण्डनीय मानी सजायको व्यवस्था गर्ने कानूनी व्यवस्था के कुन आधारमा महिलाप्रति विभेदकारी रह्यो र त्यसरी सजाय समेत तोकिएको व्यवस्थाले के कुन आधारमा महिला हिंसालाई प्रस्रय दियो भन्ने कुरा निवेदकले पनि स्पष्ट पार्न सकेको पाईंदैन । निवेदकले दावी लिएको कानूनी व्यवस्थालाई निवेदकले आधार बनाएको संविधानको समानताको हक र महिलाको हकसँग दाँजेर हेर्दा कुनै पनि दृष्टिले विभेदजन्य र महिलाविरुद्धको हिंसालाई वढावा दिने प्रकृतिको देखिँदैन । संविधानमा महिला विरुद्धको हिंसाजन्य कार्यलाई कानूनद्वारा दण्डनीय भनिएको सन्दर्भमा हाडनाता करणी गर्नेको महलको ९ नं. को कानूनी व्यवस्था स्वयं नै दण्डनीय कानूनी व्यवस्थाका रुपमा रहेको हुँदा त्यस्तो कानूनी व्यवस्थाले महिलाविरुद्धको हिंसालाई प्रोत्साहित गरेको भन्ने जिकीर ग्रहणशील देखिँदैन ।

      ५.    मौलिक हकका रुपमा संविधानले महिलाको हक प्रत्याभूत गरेको परिप्रेक्ष्यमा सो हकअन्तर्गत रहेका लैङ्गिक समानता, प्रजनन सम्बन्धी हक, हिंसाविरुद्धको हक र साम्पत्तिक हकमध्ये हिंसाविरुद्धको हकअन्तर्गत महिलाविरुद्धको शारीरिक, मानसिक वा अन्य कुनै किसिमको हिंसाजन्य कार्य र त्यस्तो कार्य गर्ने उपर हुने सजाय समेतको स्पष्ट व्यवस्था कानूनले गर्नुपर्छ । त्यस्तो कानूनले के कस्ता कार्यलाई महिलाविरुद्धको हिंसाको रुपमा परिभाषित गर्दछ, महिलाविरुद्धको हिंसाको गम्भीरताका आधारहरू केलाई मानिन्छ, त्यस्तो हिंसाजन्य कार्यमा संलग्न हुने व्यक्तिलाई के कस्तो सजाय गरिन्छ र पीडित पक्षलाई के कस्तो क्षतिपूर्ति वा राहतको व्यवस्था गरिन्छ भन्ने जस्ता कुराहरू कानूनद्वारा निर्धारित हुनुपर्ने विषय हुन् । संविधानले अपेक्षा गरेको त्यस किसिमको कानून निर्माणको दायित्व स्वाभाविक रुपमा व्यवस्थापिकाले वहन गर्नुपर्ने हुन्छ । त्यस्तो कानून निर्माण नहुँदासम्म अदालत आफैं सक्रिय भएर यस्तो कसूरका लागि यति सजाय हुनुपर्ने भनी सजाय समेत प्रस्ताव गरी नयाँ कानूनी व्यवस्थाको प्रभाव दिने किसिमबाट निष्कर्ष निकाल्नु हुँदैन । संविधानसँग बाझिएको कानून बाझिएको हदसम्म अमान्य हुन्छ भन्ने कुरालाई नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा १ ले नै स्वीकार गरेको छ र धारा १०७(१) ले कुनै कानून संविधानसँग बाझिएको देखिएमा सो कानूनलाई अमान्य र बदर घोषित गर्ने असाधारण अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई प्रदान गरेको छ । तर, त्यसरी कुनै कानूनलाई अमान्य र बदर घोषित गर्नका लागि सो कानून संविधानसँग बाझिएको देखिनु पर्छ । कानूनी व्यवस्था संविधानसँग बाझिएको भन्ने कुरा कसैको मनोगत बुझाइमा निर्भर रहने विषय होइन, त्यसका वस्तुनिष्ठ आधारहरू हुनुपर्छ र निवेदकले ती आधारहरू देखाउन पनि सक्नुपर्छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २०(३) ले महिला विरुद्धको हिंसालाई दण्डनीय बनाएको र त्यसलाई सम्बन्धित कानूनले पनि दण्डनीय नै बनाएको अवस्थामा सजायको मात्राका आधारमा मात्र संविधान प्रतिकूल भन्ने संज्ञा दिँदै जाने हो भने के कुन कसूरका लागि के कति सजाय गर्ने भन्ने निश्चित मापदण्ड नै बन्न नसक्ने अवस्था उत्पन्न हुन जान्छ । के कस्तो कार्यलाई कसूर मान्ने, के कस्तो कसूरका लागि के कति सजायको व्यवस्था गर्ने, मुलुकमा के कस्तो दण्ड प्रणाली कायम गर्ने भन्ने जस्ता विषयहरू विधायिकी प्रज्ञा (Legislative wisdom) भित्रका विषय हुन्, त्यसमा प्रभाव पर्ने अदालती कार्य उपयुक्त मानिँदैन । त्यसैले लैङ्गिक समानताको सिद्धान्त विपरीत नरहेको हाडनातामा करणी गर्नेको महलको ९ नं. को उक्त कानूनी व्यवस्था महिलाविरुद्धको हिंसालाई प्रोत्साहित गर्ने प्रकृतिको पनि नदेखिएको र संविधानतः दण्डनीय मानिएको कार्यलाई उक्त कानूनी व्यवस्था स्वयंले पनि दण्डनीय नै बनाएको अवस्थामा त्यसलाई नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र (ICCPR) र महिलाविरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलनसम्बन्धी महासन्धि (CEDAW) समेतको प्रतिकूल रहेको मान्न सकिने आधार नदेखिएबाट यहाँ ती महासन्धिमा अन्तरनिहित प्राबधानहरूको थप विवेचना गर्नुपर्ने अवस्था समेत देखिएन ।

६.    अतः माथि गरिएको विश्लेषण समेतबाट मुलुकी ऐन, हाडनातामा करणी गर्नेको महलको ९ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्था विभेदजन्य नरहेको र त्यसले महिलाविरुद्ध हुने कसूरलाई दण्डनीय नै बनाएको सन्दर्भमा सो प्रावधान नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ द्वारा प्रदत्त समानताको हक र धारा २० द्वारा प्रदत्त महिलाको हकका प्रतिकूल नदेखिएको हुँदा मागबमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था भएन । प्रस्तुत निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनू ।                                

उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।

 

न्या.अनूपराज शर्मा

न्या.अवधेशकुमार यादव

 

इति संवत्  २०६६ साल जेठ २१ गते रोज ५ शुभम् ।

इजलास अधिकृतः उमेश कोइराला