निर्णय नं. ९२८७ – उत्प्रेषण/परमादेश

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री रामकुमार प्रसाद शाह

माननीय न्यायाधीश श्री चोलेन्द्र शमशेर ज.ब.रा.

आदेश मिति : २०७१।३।३०।२

०६९-WO-०४९३

 

विषय : उत्प्रेषण/परमादेश ।

 

निवेदक : नेपाल राष्ट्रिय निर्माण व्यवसायी सङ्गठनको तर्फबाट अख्तियारप्राप्त अध्यक्ष तथा ऐ. वडा नं.३२ स्थित पाथ फाइन्डर कन्स्ट्रक्सनका प्रोप्राइटर भई आफ्नो हकमा रोहिणी शिवाकोटीसमेत

विरूद्ध

विपक्षी : नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, सिंहदरबार, काठमाडौंसमेत

 

§  निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ ले गरेको व्यवस्था कार्यान्वयन गर्नका लागि ऐनले प्रदान गरेको अधिकारको सीमाभित्र रही नियम बनाउन पाइने र नियमन गर्न सकिने हुन्छ । ऐनमा नरहेको वा ऐनले अख्तियारी प्रदान नगरेको थप व्यवस्था नियममा राख्न नपाइने ।

§  कुनै व्यवसाय गर्न पाउने योग्यता वा अयोग्यताको निर्धारण कार्यविधि कानूनद्वारा नियमन वा नियन्त्रण गर्ने नभई सारभूत कानून (Substantial law) द्वारा गर्नुपर्ने ।

§  सारभूत कानूनको उद्देश्य पूर्ति गर्न मात्र कार्यविधि कानूनको रूपमा नियमावली बनाउन सकिने हुन्छ । पेसागत हकहित संरक्षणको लागि गठन भएको कुनै संस्थाले यससँग आबद्ध निर्माण व्यवसायीहरू माथि अनुचित नियन्त्रण लगाउन नपाउने ।

§  अनुचित नियन्त्रण लगाउन सक्ने गरी कुनै कानूनले पनि अधिकार प्रदान नगरेको अवस्थामा इजाजतपत्र नवीकरणका लागि दिइने दरखास्तको ढाँचामा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता लिनुपर्ने र नवीकरण गर्नुपर्ने थप सर्त राख्ने कार्य कानूनसम्मत एवम्‌ संवैधानिक देखिन नआउने ।

§  संविधानद्वारा निर्दिष्ट गरिएको मनासिब नियन्त्रणको परिधि नाघेर सरकारबाट नागरिकको संविधानप्रदत्त पेसा व्यवसायको स्वतन्त्रतामा बन्देज लगाउने वा नियन्त्रण गर्ने गरी सर्तयुक्त कानून बनाउन पाउने छुट हुँदैन । संविधानले प्रदान गरेको नागरिक स्वतन्त्रतामा अनुचित बन्देज वा अङ्कुश लगाउने गरी कानून बनाउन नपाइने ।

(प्रकरण नं. ३)

 

निवेदकको तर्फबाट :

विपक्षीको तर्फबाट : विद्वान् उपन्यायाधिवक्ता कुलप्रसाद पाण्डे

अवलम्बित नजिर :

§  नेकाप २०६९, अङ्क ३, निर्णय नं. ८७७७, पृष्ठ ३५७

सम्बद्ध कानून :

§  नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३)(च), १३(१)(२) र ११६

§  न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १९

§  निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को खण्ड ५ को (क) र (ख)

 

फैसला

            न्या.रामकुमार प्रसाद शाह : नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२, १०७(२) बमोजिम दायर हुन आएको प्रस्तुत निवेदनको सङ्‌क्षिप्त तथ्य एवम्‌ आदेश यसप्रकार रहेको छ :

            नेपाल राष्ट्रिय निर्माण व्यवसायी सङ्गठन जिल्ला प्रशासन कार्यालय, काठमाडौंमा मिति २०६५।८।२ गते दर्ता भएको निर्माण व्यवसायीको राष्ट्रिय स्तरको सङ्गठन हो । यस सङ्गठनअन्तर्गत ५०० निर्माण व्यवसायीहरू आबद्ध रहेका छन् । सोही सङ्गठनमा निवेदकहरूको फर्मसमेत आबद्ध रहेको छ । उक्त सङ्गठनमा आबद्ध निर्माण व्यवसायी सदस्यहरू निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा ३ अन्तर्गत दर्ता गरी निरन्तररूपमा व्यवसाय गर्दै आएका छन् । सङ्गठनसँग आबद्ध निर्माण व्यवसाय प्रमाणपत्र प्राप्त सदस्यहरूले निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा ५ अनुसार आर्थिक वर्ष समाप्त भएको मितिले तीन महिनाभित्र इजाजतपत्र नवीकरण गर्नुपर्ने व्यवस्था रहेको छ । सो ऐनमा नवीकरण

गर्दा कुनै निर्माण व्यवसायी सङ्गठनको सदस्य हुनपर्ने र सो सङ्गठनको सिफारिस चाहिने व्यवस्था रहेको छैन । उक्त ऐनबमोजिम बनेको निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ मा पनि नवीकरण गर्दा निर्माण व्यवसायी सङ्गठनको सिफारिस हुनुपर्ने व्यवस्था छैन । तर सो नियमावलीको अनुसूची ५ को इजाजत नवीकरणको लागि दिइने दरखास्तको सम्बन्धमा दफा ५ को (क) मा सङ्घ, सङ्गठन वा महासङ्घको नाम, ऐ. को (ख) मा सदस्यता नं., ऐ. को (ग) मा नवीकरण मिति भनी उल्लेख भएको थियो ।

            सङ्गठनसँग आबद्ध सदस्यहरू हामी निवेदकसमेतले आफ्नो इजाजतपत्र नवीकरणको लागि दरखास्त लिई जाँदा आफू आबद्ध रहेको सङ्घ, सङ्गठन वा महासङ्घको नाम, सदस्यता नं. र नवीकरण मितिको साथै सो सङ्गठनको सिफारिस नभै नवीकरण गर्न नमिल्ने भनी विपक्षी नं. ३ र ४ बाट भनियो । सङ्गठनको सिफारिसको आधारमा सङ्गठनमा आबद्ध निर्माण व्यवसायीहरूको इजाजतपत्र आ.व. २०६८।०६९ मा नवीकरण गर्दा मिति २०६८।१।५ मा प्रकाशित नेपाल राजपत्रको आधारमा गरिएको थियो । आ.व.२०६९।०७० को लागि नवीकरण गर्न सिफारिससहित विपक्षी जिल्ला विकास समितिमा जाँदा महासङ्घको नै सदस्य भएको र सो महासङ्घको सिफारिसमा मात्र नवीकरण गरिने निवेदक सङ्गठनको सदस्यता र सिफारिसले नहुने भनी नियमावलीको अनुसूची ५ मा संशोधन गरिएको छ   भनियो । संशोधित सो नियमावलीमा साविक अनुसूची ५ मा भइरहेको सङ्घ सङ्गठन वा महासङ्घको नाम भन्ने उल्लेख भएकोमा मिति २०६९।२।८ गते भौतिक योजना निर्माण तथा यातायात व्यवस्था मन्त्रालयको राजपत्रमा प्रकाशित सूचनामा नेपाल सरकारले निर्माण व्यवसायी नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को खण्ड ५ को सट्टा देहायको खण्ड ५ राखी हेरफेर गरेको रहेछ । जसमा “५(क) नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता नं., (ख) नवीकरण मिति” उल्लेख रहेछ । साविकको नियमावलीमा सङ्घ सङ्गठन वा महासङ्घको नाम भइरहेकोमा सङ्घ सङ्गठन शब्द हटाई नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यहरूको मात्र नवीकरण हुने, रिट निवेदक सङ्गठनसँग आबद्ध हामी निर्माण व्यवसायीको इजाजतपत्र नवीकरण नभै व्यवसाय नै गर्न नपाउने स्थिति उत्पन्न भएको छ। उक्त संशोधन नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ र निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ सँग बाझिएको देखिन्छ ।

            नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३) (च) ले हरेक नागरिकलाई पेसा, व्यवसाय, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता र ऐ.को ३(घ) ले सङ्घ वा संस्था खोल्ने स्वतन्त्रता प्रदान गरेको छ । संविधानद्वारा प्रत्याभूत मौलिक हकलाई निषेध वा प्रतिकूल हुने गरी बनेको कानून सो हदसम्म खारेज हुने भनी संविधानको धारा १०७(१) मा प्रष्ट व्यवस्था गरेको छ । निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा ३ ले इजाजत नलिई कुनै पनि निर्माण व्यवसाय गर्नु गराउनु हुँदैन भनी उल्लेख गरिएको र दफा ४(१)(२)(३)(४) ले इजाजत प्राप्त गर्ने प्रक्रिया र कार्यविधि तोकेको र ऐ.को दफा ५(१)(२)(३) ले इजाजतपत्रको अवधि र नवीकरण प्रक्रिया तोकेको छ । उक्त कानूनमा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यको मात्र नवीकरण गर्नुपर्ने गरी अनिवार्य व्यवस्था गरेको छैन । उक्त कानूनको उद्देश्य कार्यान्वयन गर्नको लागि निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा २९ ले नेपाल सरकारलाई आवश्यक नियमहरू बनाउन सक्ने गरी अधिकार प्रदान गरेको छ । ऐनको उद्देश्यविपरीत हुने गरी कुनै पनि नियम बनाउन  मिल्दैन । तर नेपाल सरकारले निर्माण व्यवसाय नियमावलीको नवीकरण आवेदन फर्मको ढाँचा तय गरी अनुसूचीकृत गर्दा संविधानले प्रदान गरेको पेसा व्यवसायको हकलाई प्रत्यक्षतः आघात पार्ने र कानून र नियमावलीमा कतै व्यवस्था नभएकोमा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता नं. र नवीकरण मिति अनिवार्यरूपमा प्राप्त गर्नुपर्ने भनी पेसा व्यवसायको मौलिक हकलाई अनुचित बन्देज हुने गरी उल्लेख गरिएको नियमावलीको अनुसूचीको प्रावधानले नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता प्राप्त नगरिएका व्यवसायीहरूले संविधानप्रदत्त पेसा व्यवसायको हकबाट वञ्चित हुनुपर्ने भएको छ । उक्त महासङ्घको सदस्यता नं. उल्लेख गर्नुपर्ने नियमावली, २०५६ को नियम ७ को उपनियम (२) र ४ सँग सम्बन्धित अनुसूची ५ देहाय ५(क) र (ख) नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(च) र निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा ५ को उपदफा (१)(२)(३) सँग बाझिएको छ ।

            नेपाल सरकारले तर्जुमा गरेको नियमावलीमा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घ गैरसरकारी संस्थाको सदस्यता अनिवार्य गरेको प्रावधानले हामी सङ्गठनका सदस्यहरूको संविधानप्रदत्त हकको उपभोग र प्रयोग गर्नबाट बिनाकारण वञ्चित गराएको छ । संविधानप्रदत्त पेसा व्यवसायको हकलाई छुट्टै प्रयोजनको लागि स्थापना भएको संस्थाको सदस्यता अनिवार्यतासँग जोड्न मिल्दैन । मौलिक हकको मुख्य अवधारणा नागरिक र राज्यबीचको प्रत्यक्ष सम्बन्धलाई स्थापित गर्ने हक हो । त्यस्तो हकलाई राज्य नियन्त्रित वा अन्तर्गतका कुनै पनि निकाय वा अङ्गले कुनै सर्त निर्धारण गरेर अवरोध सिर्जना वा रोक लगाउन सक्तैन । कुनै पनि व्यवसायीहरू पेसागत सङ्गठनमा आबद्ध नभएर पनि पेसा व्यवसाय सञ्चालन गर्न सक्दछन् । अमुक पेसागत सङ्गठनको सदस्यता अनिवार्य हुन सक्तैन । तत्कालीन नेपाल सरकारले नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता प्राप्त नगरी इजाजतपत्र नवीकरण नहुने गरी तर्जुमा गरेको नियमावलीको उक्त प्रावधान मौलिक हकसम्बन्धी अवधारणाको प्रतिकूल छ । अनुचित बन्देज लगाउने उद्देश्यले एउटा मात्र व्यावसायिक सङ्गठनको सदस्यता प्राप्त नगरी इजाजत नवीकरण गर्न इन्कार गरेको प्रत्यर्थी जिल्ला विकास समिति, काठमाडौंंको कार्य प्रत्यक्षतः गैरकानूनी र संविधानको भावनाविपरीत छ । नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता लिनैपर्ने कुनै कानूनी बाध्यता छैन । उक्त संस्था निर्माण व्यवसायमा कार्यरतहरूको हक हितको पेसागत विषयमा इच्छुक व्यवसायीहरूलाई सदस्यता प्रदान गरी आपसी सद्‍भाव र मञ्जुरीको आधारमा सङ्गठित हुनेसम्मको संस्था हो । त्यस्तो सङ्गठन मुलुकभरिमा एउटै मात्र हुनुपर्दछ भन्ने एकाधिकारवादी मान्यता हुन सक्तैन । सो प्रावधान संविधानद्वारा प्रदत्त समानताको हक, स्वतन्त्रताको हकसमेतसँग बाझिएको हुँदा अमान्य र बदरभागी छ । प्रत्यर्थीहरूले अनुचित र गैरकानूनीरूपमा नियमावलीको अनुसूचीमा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता र नवीकरणको मिति अनिवार्य गरी संविधानद्वारा प्रत्याभूत गरेको पेसा व्यवसायसम्बन्धी मौलिक हकलाई अनुचित बन्देज लगाउने गरी नियमावलीमा राखिएको उक्त प्रावधानबाट निर्माण व्यवसाय ऐनको दफा ३, ४, ५ ले प्रदान गरेको कानूनी हक तथा नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा १२, १३ द्वारा प्रत्याभूत हक उल्लङ्घन भएको छ । रिट निवेदक शिवचन्द्र पौडेल विपक्षी नेपाल सरकार भौतिक योजना निर्माण तथा यातायात व्यवस्था मन्त्रालयसमेतउपर परेको उत्प्रेषण मुद्दामा यसै सम्मानित अदालतबाट मिति २०६९।६।२ गतेको उक्त राजपत्रमा प्रकाशित संशोधनको सूचना कार्यान्वयन नगर्नु नगराउनु भनी अन्तरिम आदेश भइरहेको स्थितिमा पनि विपक्षी जिल्ला विकास समितिले नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घका सदस्य नभएको र सो महासङ्घको सिफारिसबिना नवीकरणको लागि दिइने दरखास्त नलिई नवीकरण नगर्ने भनेको हुँदा संविधान र कानूनसँग बाझिने गरी बनाइएको नियमावलीको उक्त प्रावधान अमान्य र बदर घोषित गर्न र नवीकरणको निवेदन लिई नवीकरण गरी माग्नको लागि अन्य वैकल्पिक कानूनी मार्गको अभावमा संविधानको धारा २३ द्वारा निर्दिष्ट संविधानको धारा १०७(१)(२) अन्तर्गत यस सम्मानित सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रसमक्ष यो रिट निवेदन गरेका छौं । अतः यसै विषयको उक्त रिट साथै राखी पेसा व्यवसायको हक र स्वतन्त्रतालाई नियन्त्रण र अनुचित बन्देज गर्ने गरी नियमावलीको अनुसूचीबाट नेपाल निर्माण व्यवसाय महासङ्घको सदस्यता र नवीकरण अनिवार्य गरेको निर्माण व्यवसाय नियमावलीको नियम ७ को उपनियम (२) र (४) सँग सम्बन्धित अनुसूची ५ को देहाय ५(क)(ख) को प्रावधान संविधानको धारा १२(३) (च) पेसा व्यवसायको स्वतन्त्रता र धारा १३(१)(२) को समानताको हकसँग र निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा ५(१)¸(२)¸(३) सँग बाझिएकाले उक्त संविधानसँग बाझिएको हदसम्म उक्त अनुसूची लागू भएकै मितिबाट संविधानको धारा १०७(१) बमोजिम बदर घोषित गरी उक्त अनुसूची संशोधन नभएसरह पूर्ववत् कायम गरिपाउँ । साथै सो प्रावधानलाई आधार लिई रिट निवेदक सङ्गठनसँग आबद्ध निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरणको लागि प्रत्यर्थी नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता सिफारिस र नवीकरणलाई अनिवार्य गर्ने गरी प्रत्यर्थीहरूबाट भएका सम्पूर्ण निर्णयहरू तथा सो निर्णयका आधारमा प्रत्यर्थी भौतिक योजना निर्माण तथा यातायात व्यवस्था मन्त्रालय, तथा निर्माण व्यवसाय प्रवर्द्धन शाखाबाट नेपालभरिका सबै जिल्ला विकास समितिलाई गरेका सबै परिपत्रहरू उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी निवेदक सङ्गठनसँग आबद्ध निर्माण व्यवसायी सङ्गठनहरूको इजाजतपत्र कानूनबमोजिम तत्काल नवीकरण गर्नु गराउनु भन्ने प्रत्यर्थी जिल्ला विकास समिति काठमाडौंसमेतका नाममा परमादेशको आदेशसमेत जारी गरिपाउँ । साथै यस निवेदनको अन्तिम टुङ्गो नलागेसम्मको लागि सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ४१(१)अन्तर्गत संविधानसँग बाझिएको नियमावलीको उक्त प्रावधान र सोको आधारमा भएका सम्पूर्ण निर्णय र प्रत्यर्थी भौतिक योजना निर्माण तथा यातायात व्यवस्था मन्त्रालय, गैरसरकारी तथा निर्माण व्यवसाय प्रवर्द्धन शाखाबाट जारी भएका पत्रहरूसमेत लागू नगर्नु नगराउनु साथै सङ्गठनसँग आबद्ध निर्माण व्यवसायी र निवेदकहरूको नवीकरण दरखास्त लिई नवीकरण गरी दिनु भनी प्रत्यर्थीहरूको नाममा अन्तरिम आदेशसमेत जारी गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको रिट निवेदन ।

            यसमा के कसो भएको हो, निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो जारी हुनु नपर्ने कुनै कारण भए सोको आधार खुलाई यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिनभित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पेस गर्नु भनी विपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयसमेतका नाममा यो आदेश तथा रिट निवेदनको १ प्रति नक्कल साथै राखी सूचना पठाई त्यसको बोधार्थ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा पठाइदिनु र जिल्ला विकास समितिसमेतका विपक्षीको हकमा आफैं वा कानूनबमोजिमको प्रतिनिधिमार्फत लिखित जवाफ पेस गर्नु भनी यो आदेश तथा रिट निवेदनको प्रतिलिपि साथै राखी सूचना पठाई लिखित जवाफ पेस भएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार पेस गर्नु । साथै अन्तरिम आदेशको माग भएको सम्बन्धमा विचार गर्दा निर्माण व्यवसायी फर्म नवीकरण गर्दा निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता लिनुपर्ने कानूनी व्यवस्थालाई निवेदक शिवचन्द्र पौडेल विरूद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयसमेत भएको रिट नं. २०६६-WS-००३३ को रिट निवेदनमा मिति २०६८।१०।५ मा यस अदालतको पाँच सदस्यीय विशेष इजलासबाट अवैध घोषित गरिसकेको अवस्था छ । साथै शिवचन्द्र पौडेल नै निवेदक भएको अर्को ०६९-WS-००१९ को रिट निवेदनमा नेपाल सरकार, भौतिक योजना तथा निर्माण मन्त्रालयले मिति २०६९।२।८ मा निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को खण्ड “क” र “ख” मा हेरफेर गरिएको भनी उक्त मितिमा नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित सूचना यस अदालतबाट मिति २०६८।१०।५ मा भएको व्याख्याको प्रतिकूल रहेको भन्ने आधारमा मिति २०६९।६।२ मा अन्तरिम आदेश जारी भै रहेको देखिएको समेतका आधार र कारणबाट प्रस्तुत रिट निवेदनको अन्तिम टुङ्गो नलागेसम्म मिति २०६९।२।८ मा निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को खण्ड ५ को “क” “ख” मा हेरफेर गरिएको प्रावधान कार्यान्वयन नगर्नु, नगराउनु भनी सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ४१(१) बमोजिम अन्तरिम आदेश जारी गरिदिएको छ । सोको जानकारी विपक्षीहरूलाई दिई नियमानुसार पेस गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०६९।८।१ को आदेश ।

निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा २७ ले नेपाल सरकारलाई नियमावली बनाउने अधिकार प्रदान गरेको हुँदा सोही नियमावलीको अधीनमा रही नेपाल सरकारले निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ बनाई लागू गरेको हो । उक्त नियमावलीको नियम २१ ले नेपाल सरकारलाई नियमावलीको अनुसूचीमा थपघट वा हेरफेर गर्न सक्ने अधिकार प्रदान गरेको छ । यसरी नियमावलीले दिएको अधिकार प्रयोग गरी मौजुदा अनुसूची–५ को क्रम सङ्ख्या ५ को सट्टा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता नं. र नवीकरण मिति राखी हेरफेर गर्ने भनी नेपाल सरकार (मन्त्रिस्तर) बाट मिति २०६९।१।२६ मा निर्णय भई उक्त सूचना नेपाल राजपत्र भाग ५, खण्ड ६२, सङ्ख्या ६, मिति २०६९।२।८ मा प्रकाशन भएको थियो । नियमावलीको संशोधन भएपछि सोहीबमोजिम नवीकरणसम्बन्धी काम कारवाही अघि बढाइएको हो । यसबाट निवेदकको पेसा व्यवसाय गर्ने हक अधिकारमा प्रतिकूल असर पुर्‍याउन खोजिएको  होइन । निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा २७ को अधिकार प्रयोग गरी नेपाल सरकारले बनाएको निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को सि.नं. ५ को (क) र (ख) मा उल्लिखित व्यवस्थालाई सोही नियमावलीको नियम २१ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी नेपाल सरकारबाट भएको निर्णयलाई अन्यथा भयो भन्ने निवेदकको माग दावी कानूनविपरीत छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ द्वारा प्रदत्त संवैधानिक तथा मौलिक हकमा प्रतिकूल असर पुग्ने गरी कुनै काम कारवाहीसमेत भए गरेको नहुँदा बिनाआधार, कारण यस कार्यालयलाई विपक्षी बनाई दायर गरिएको प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने व्यहोराको विपक्षी भौतिक योजना निर्माण तथा यातायात व्यवस्था मन्त्रालय र निर्माण व्यवसाय प्रवर्द्धन शाखाको तर्फबाट पेस भएको एकै मिलानको छुट्टाछुट्टै लिखित जवाफ ।

            विपक्षी निवेदकले दावी लिनुभएको विषयमा यस कार्यालयको के कस्तो संलग्नता रहेको हो  भन्ने सम्बन्धमा कुनै कुरा उल्लेख गर्नुभएको छैन । यस कार्यालयलाई विपक्षी बनाउनपर्नाको कुनै कारण र आधार निवेदनमा उल्लेख गरिएको छैन । विवादको विषयवस्तुसँग कुनै सम्बन्ध नै नरहेको र संविधान तथा कानूनबमोजिम पूरा गर्नुपर्ने के, कुन दायित्व पूरा नगरेको कारण यस कार्यालयलाई विपक्षी बनाउनुपरेको हो भन्ने आधारभूत तथ्य नै स्थापित हुन सकेको छैन । नेपाल निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को देहाय ५ को खण्ड (क) र (ख) मा गरेको पछिल्लो संशोधन संविधान तथा ऐनसँग बाझिएको भन्ने सम्बन्धमा हेर्दा नेपाल निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा २७ ले सो ऐनको उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न नेपाल सरकारलाई नियम बनाउन सक्ने अधिकार प्रदान गरेको हुँदा सो अधिकार प्रयोग गरी नेपाल सरकारले बनाएको नियमलाई विपक्षीले अन्यथा भन्न मिल्ने हुँदैन । ऐनले नदिएको अधिकारको प्रयोग गरी वा ऐनले दिएको अधिकार क्षेत्र भन्दा बाहिर गई नेपाल सरकारबाट नेपाल निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को देहाय ५ को खण्ड (क) र (ख) मा संशोधन भएको भनी विपक्षी निवेदकले दावी लिन सक्नुभएको छैन । विपक्षी निवेदकलाई संविधानको धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड (च) ले प्रदान गरेको मौलिक हकमा के कसरी आघात पर्न गएको हो भन्ने कुरा निवेदनमा स्पष्टरूपमा उल्लेख भएको छैन । संविधानको धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड (च) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश (५) मा व्यवस्थित कुनै पेसा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रतासमेत निर्विवाद एवम्‌ सीमारहित हक होइन । संविधानको धारा १२ को उपधारा (३)  को खण्ड (च) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश (५) कुनै उद्योग, पेसा वा रोजगार गर्नको लागि कुनै सर्त वा योग्यता तोक्ने गरी कानून बनाउन सकिने कुरालाई मान्यता दिइएको छ । विपक्षी निवेदकले दावी लिनुभएको नेपाल निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ मा संशोधन गरी इजाजतपत्र नवीकरणका लागि निश्चित कागजात पेस गर्नुपर्ने व्यवस्था संविधानको धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड (च) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशबमोजिम पेसा, रोजगार, उद्योग र व्यापारका लागि तोकिएको सर्त वा योग्यतासम्म भएकाले नेपाल निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को देहाय ५ को खण्ड (क)  र (ख)  संविधानसँग बाझिएको भन्न मिल्दैन । मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने होइन, रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको तर्फबाट पेस भएको लिखित जवाफ ।

            निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को नियम ७ को उपनियम २ बमोजिम निर्माण व्यवसाय इजाजतपत्र नवीकरण गर्ने सम्बन्धमा नेपाल सरकारबाट सोही नियमावलीको अनुसूची ५ को ढाँचामा हेरफेर गर्ने सम्बन्धमा खण्ड ६२, सङ्ख्या ६, नेपाल राजपत्र भाग ५, मिति २०६९।२।८ गते सूचना प्रकाशित भएको हुनाले उक्त इजाजत नवीकरण गर्ने कार्य नियमानुसार यस जिल्ला विकास समिति कार्यालयले गर्नु परेको हो । बिनाकारण र आधारमा यस कार्यालयलाई विपक्षी बनाइएको देखिएकाले रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने व्यहोराको विपक्षी जिल्ला विकास समितिको कार्यालय, काठमाडौंको तर्फबाट पेस भएको लिखित जवाफ ।

            नियमबमोजिम दैनिक मुद्दा पेसीसूचीमा चढी इजलाससमक्ष पेस हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा विपक्षी नेपाल सरकारको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् उपन्यायाधिवक्ता कुलप्रसाद पाण्डेले नेपाल निर्माण व्यवसाय ऐनले दिएको अधिकार प्रयोग गरी सरकारले नियम बनाएको र सोहीबमोजिम निर्माण व्यवसाय नियमावलीको अनसूचीमा संशोधन गरिएकाले कानूनबमोजिम भएको कार्यबाट विपक्षीको संविधानप्रदत्त मौलिक हकमा कुनै आघात नपरेको हुँदा रिट निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भनी गर्नुभएको बहससमेत सुनियो ।

            प्रस्तुत निवेदनमा मिसिल संलग्न सम्पूर्ण कागजात अध्ययन गरी निवेदन मागबमोजिम आदेश जारी गर्नुपर्ने हो होइन भन्ने सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।

            निवेदकले भौतिक योजना, निर्माण तथा यातायात व्यवस्था मन्त्रालयको मिति २०६९।२।८ को राजपत्रमा प्रकाशित सूचनामा उल्लिखित नेपाल निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को देहाय ५ मा हेरफेर गरी सोको खण्ड (क) र (ख) मा इजाजतपत्र नवीकरणको लागि महासङ्घको सदस्यता नं. र नवीकरण मिति उल्लेख गरी नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता अनिवार्य गराउने गरी गरिएको संशोधनको उक्त प्रावधान नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३)(च) को पेसा व्यवसायको स्वतन्त्रता र धारा १३(१)(२) को समानताको हकसँग र निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा ५(१), (२), (३) सँग बाझिएको हुँदा निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरणको लागि प्रत्यर्थी नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता सिफारिस नवीकरणलाई अनिवार्य गर्ने विपक्षीबाट भएका सम्पूर्ण निर्णयहरू तथा सो निर्णयका आधारमा विपक्षी भौतिक योजना, निर्माण तथा यातायात व्यवस्था मन्त्रालय, गैरसरकारी तथा निर्माण प्रवर्द्धन शाखाबाट नेपालभरिका सबै जिल्ला समितिलाई गरेका सबै परिपत्रहरू उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी निवेदक सङ्गठनसँग आबद्ध निर्माण व्यवसायी सङ्गठनहरूको इजाजतपत्र कानूनबमोजिम तत्काल नवीकरण गर्नु गराउनु भनी विपक्षी जिल्ला विकास समिति, काठमाडौंसमेतको नाममा परमादेशको आदेश जारी गरिपाउँ भनी निवेदन दावी रहेकोमा निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा २७ ले नेपाल सरकारलाई नियमावली बनाउने अधिकार प्रदान गरेको र सो अधिकार प्रयोग गरी निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ बनाइएको, नियमावलीको नियम २१बमोजिम नियमावलीको अनुसूची ५ मा थपघट गरिएको हो, मौजुदा अनुसूची ५ को क्रम सङ्ख्या ५ को सट्टा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता नं. र नवीकरण मिति राखी हेरफेर गर्ने भनी नेपाल सरकार (मन्त्रिस्तर) बाट मिति २०६९।१।२६ मा निर्णय भई उक्त सूचना मिति २०६९।२।८ को राजपत्रमा प्रकाशित भएकाले कानूनबमोजिम भएको नेपाल सरकारको निर्णयबाट निवेदकको संवैधानिक एवम्‌ कानूनी हकमा कुनै आघात परेको नहुँदा रिट निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भन्ने लिखित जवाफ रहेको देखिन्छ ।

            २. निर्णयतर्फ विचार गर्दा निर्माण व्यवसायीको व्यवसाय इजाजतपत्र नवीकरण

गर्दा निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता लिएको हुनुपर्ने भनी नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित नेपाल सरकार भौतिक योजना तथा निर्माण मन्त्रालयको २०६९।२।८ मा प्रकाशित सूचनाबाट अन्य सङ्गठनसँग आबद्ध यी रिट निवेदक निर्माण व्यवसायीको इजाजतपत्र नवीकरण नभै व्यवसाय गर्न नपाएकाले पेसा रोजगार गर्न पाउने हकमा आघात पुगेको भन्ने दावी रहेको छ । सो सम्बन्धमा हेर्दा उक्त नेपाल राजपत्र (खण्ड ६२, सङ्ख्या ६, नेपाल राजपत्र भाग ५, मिति २०६९।२।८) मा नेपाल सरकार भौतिक योजना तथा निर्माण मन्त्रालयको सूचना भनी नेपाल सरकारले निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को नियम २१ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी नियमावलीको अनुसूचीमा संशोधन गरेको र सो नियमावलीको अनुसूची –५ को खण्ड ५ को सट्टा देहायको खण्ड ५ राखी हेरफेर गरेको छ भन्दै “५(क) नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता नं., (ख) नवीकरण मितिः” भनी उल्लेख भएको देखिन्छ । यसरी हेर्दा निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरण गर्दा उक्त हेरफेरले निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यताप्राप्त फर्मको

मात्र इजाजतपत्र नवीकरण हुने भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । विपक्षीहरूको लिखित जवाफ हेर्दा निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ र निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ ले नेपाल सरकारलाई नियमावलीको अनुसूचीमा थपघट वा हेरफेर गर्न सक्ने अधिकार प्रदान गरेकाले सोही अधिकार प्रयोग गरी मौजुदा अनुसूची–५ को क्रम सङ्ख्या ५ को सट्टा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता नं. र नवीकरण मिति राखी हेरफेर गर्ने भनी नेपाल सरकार (मन्त्रिस्तर) बाट निर्णय भई उक्त सूचना नेपाल राजपत्रमा मिति २०६९।२।८ मा प्रकाशन भएको तथा नियमावलीको संशोधन भएपछि सोहीबमोजिम नवीकरणसम्बन्धी काम कारवाही अघि बढाइएको हो भन्ने देखिन्छ ।

            ३. यस सम्बन्धमा विचार गर्दा जिल्ला विकास समितिले उक्त नियमावलीको अनुसूचीमा गरिएको परिवर्तनले निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता र नवीकरण मिति अनिवार्य गराइएको र उक्त महासङ्घबाट सदस्यता नलिएको वा नवीकण नगराइएको आधारमा यी निवेदकहरूको इजाजतपत्र नवीकरण गर्न इन्कार गरेको देखिन्छ । निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को क्रमसङ्ख्या ५ को (क) र (ख) को व्यवस्थाले इजाजतपत्र नवीकरण गर्दा निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता लिनैपर्ने गरी बाध्यात्मक व्यवस्था गरेको देखियो । ऐनले गरेको व्यवस्था कार्यान्वयन गर्नका लागि ऐनले प्रदान गरेको अधिकारको सीमाभित्र रही नियम बनाउन पाइने र नियमन गर्न सकिने हुन्छ । ऐनमा नरहेको वा ऐनले अख्तियारी प्रदान नगरेको थप व्यवस्था नियममा राख्न पाइने होइन । कुनै व्यवसाय गर्न पाउने योग्यता वा अयोग्यताको निर्धारण कार्यविधि कानूनद्वारा नियमन वा नियन्त्रण गर्ने नभई सारभूत कानून (Substantial law) द्वारा गर्नुपर्ने हुन्छ । सारभूत कानूनको उद्देश्य पूर्ति गर्न मात्र कार्यविधि कानूनको रूपमा नियमावली बनाउन सकिने हुन्छ । पेसागत हकहित संरक्षणको लागि गठन भएको कुनै संस्थाले यससँग आबद्ध निर्माण व्यवसायीहरूमाथि अनुचित नियन्त्रण लगाउन पाइने होइन । अनुचित नियन्त्रण लगाउन सक्ने गरी कुनै कानूनले पनि अधिकार प्रदान नगरेकाले इजाजतपत्र नवीकरणका लागि दिइने दरखास्तको ढाँचामा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता लिनुपर्ने र नवीकरण गर्नुपर्ने थप सर्त राख्ने कार्य कानूनसम्मत एवम्‌ संवैधानिक देखिन आउँदैन । संविधानद्वारा निर्दिष्ट गरिएको मनासिब नियन्त्रणको परिधि नाघेर सरकारबाट नागरिकको संविधानप्रदत्त पेसा व्यवसायको स्वतन्त्रतामा बन्देज लगाउने वा नियन्त्रण गर्ने गरी सर्तयुक्त कानून बनाउन पाउने छुट हुँदैन । संविधानले प्रदान गरेको नागरिक स्वतन्त्रतामा अनुचित बन्देज वा अङ्कुश लगाउने गरी कानून बनाउन पाइँदैन । निर्माण व्यवसायीले आफ्नो इजाजतपत्र नवीकरण गर्दा निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता अनिवार्यरूपले लिएको हुनुपर्ने र सो सदस्यता नवीकरण गराएको हुनुपर्ने गरी निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को क्रमसङ्ख्या ५ को खण्ड (क) र (ख) राखिएको देखिन आएकाले उक्त विवादित खण्ड (क) र (ख) नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२ (३)(च) सँग बाँझिएको देखिने भनी यस्तै विषयवस्तु संलग्न रहेको अर्थात्‍ निर्माण व्यवसायीहरूको व्यवसाय इजाजतपत्र नवीकरण गर्दा निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता लिनुपर्ने कानूनी व्यवस्थालाई निवेदक शिवचन्द्र पौडेल विरूद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयसमेत भएको ०६६-WS-००३३ उत्प्रेषणको रिट निवेदनमा मिति २०६८।१०।५ मा यस अदालतको पाँच सदस्यीय विशेष इजलास (नेकाप २०६९, अङ्क ३, निर्णय नं. ८७७७, पृष्ठ ३५७) बाट अवैध घोषित गरी सकेको अवस्था छ । यसरी निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरण गराउनको लागि नेपाल निर्माण व्यवसायी महासङ्घको सदस्यता र नवीकरण मिति उल्लेख गर्नुपर्ने भन्ने निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को व्यवस्थाले निवेदकको निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरण गर्ने कार्य रोक्का राख्नु  संविधान एवम्‌ निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को प्रतिकूल हुने भनी यस अदालतबाट सिद्धान्तसमेत प्रतिपादन भएको अवस्था देखिन्छ ।

            ४. निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को क्रमसङ्ख्या ५ को खण्ड (क) र (ख) संविधानको धारा १२(३)(च) सँग बाझिएको र निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को मनसायविपरीत रहेको भनी यस अदालत विशेष इजलासबाट मिति २०६८।१०।५ मा निर्णय भएको र सोको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत विपक्षी भौतिक योजना, निर्माण तथा यातायात व्यवस्था मन्त्रालयलाई समेत प्रेषित गरिसकिएको छ । उक्त नियमावलीको खण्ड ५ (क) र (ख) अमान्य घोषित भइसकेपछि विपक्षी भौतिक योजना, निर्माण तथा यातायात व्यवस्था मन्त्रालयबाट मिति २०६९।२।८ को राजपत्रमा प्रकाशित सूचनाबमोजिम उक्त अमान्य भइसकेको नियमको खण्ड ५ (क) र (ख) लाई संशोधन गरी यस अदालतबाट कुनै आदेश नै नभएको जस्तो सम्झी उक्त मन्त्रालयले पुनः सोहीबमोजिम व्यवस्था गरेको कुरा कानूनसङ्गत मान्न सकिँदैन । अदालतको फैसला नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ११६ र न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १९(१) बमोजिम पक्ष विपक्षलगायत सबैले मान्नुपर्ने बाध्यात्मक व्यवस्था रहेकोमा उक्त रिट नं. २०६६-WS-००३३ मा विपक्षी बनाइएको मन्त्रालयले सो आदेशको परिपालना जस्ताको त्यस्तै नगरेको कार्य यस अदालतलाई स्वीकार्य हुन सक्तैन । तसर्थ मिति २०६९।२।८ को राजपत्रको उक्त सूचनाबमोजिम संशोधन गरिएको निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को खण्ड ५ को (क) र (ख) को व्यवस्था यस अदालतको विशेष इजलासको मिति २०६८।१०।५ को आदेशप्रतिकूल हुँदा नियमको उक्त व्यवस्था उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरिदिने   ठहर्छ । सो ठहर्नाले नियमको उक्त व्यवस्था  कार्यान्वयन नगर्नु नगराउनु र सो नियममा विशेष इजलासको आदेशबमोजिम पुनः संशोधन र परिमार्जन गर्नु भनी विपक्षीहरूको नाउँमा परमादेशको आदेश जारी हुने

ठहर्छ । आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत विपक्षीहरूलाई दिई दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाइदिनू ।

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

न्या. चोलेन्द्र शमशेर ज.ब.रा.

 

इति संवत् २०७१ साल असार ३० गते रोज २ शुभम् ।

इजलास अधिकृत : ममता खनाल