निर्णय नं. १००४ – बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी पाउँ

निर्णय नं  १००४    ने.का.प. २०३३

डिभिजन बेञ्च

माननीय न्यायाधीश श्री प्रकाशबहादुर के.सी.

माननीय न्यायाधीश श्री हेरम्बराज

सम्वत् २०३३ सालको रिट नम्बर १४११

ओदश भएको मिति : २०३३।१०।२५।२ मा

निवेदक : राजविराज नगर पञ्चायत वडा नं. १ त्रिभुवन चौक घर भई का.जि. ओमबहाल डेरा गरी बस्ने हाल डि.एस.पी. कार्यालय काठमाडौंमा थुनामा रहेका खेमचन्द्र चौरडियाको हकमा ऐ. ऐ घर भई ऐ. ऐ डेरा गरी बस्ने उम्मेद सिंह चौरडिया

विरूद्ध

विपक्षी : श्री ५ को सरकार अर्थ मन्त्रालय राजस्व अनुन्धान महाशाखाको सहसचिव चिन्ताबहादुर बस्न्यात समेत

विषय : बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी पाउँ

(१)  संविधानको अक्षर र मनसाय (letter and spirit) दुवै पालन गर्नुपर्ने श्री ५ को सरकारको गहन जिम्मेवारी र परम कर्तव्य ।

(प्र.नं. १९)

(२)  राष्ट्रको हित गर्दा जनताको अधिकारको पनि याद गर्नुपर्ने । अमूल्य स्वतन्त्रता माथि श्री ५ को सरकारले ध्यान राख्नुपर्ने ।

 (प्र.नं. २१)

निवेदक तर्फबाट : विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री शम्भूप्रसाद ज्ञवाली

विपक्षी तर्फबाट  :  विद्वान महान्यायाधीवक्ता श्री रमानन्दप्रसाद सिंह

उल्लिखित मुद्दा : २०२३ सालको रि.न. ३२७, २०२४ सालको रिट नं. २६७, २०२२ सालको रि.फु.नं. ६, २०३३ सालको रि. फु.नं. ३४

आदेश

          १.   विपक्षी सहसचिवले ऐन नियमको बर्खिलाप गरी मेरो दाजुलाई थुनी राख्नु भएकोले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी गैर कानूनी थुनाबाट मुक्त गरिपाउँ भनी नेपालको संबिधानको धारा ७१ अनुसार प्रस्तुत रिट निवेदन पर्न आएको छ ।

          २.   मुद्दाको तथ्य यसप्रकार छ : राजस्व चुहावटलाई रोक्ने सन्दर्भमा अनुसन्धानको सिलसिलामा बुझ्दा निवेदकले आफूले गरेको व्यापार कारोबारको नाम मात्रको कर तिरी राजस्व चुहावट गरी श्री ५ को सरकारलाई हानी पुर्‍याई अरू व्यक्तिसँग मिलोमतो समेत गरी भ्रष्टाचार निवारण ऐन, २०१७ को परिच्छेद २ अन्तर्गत पर्ने कसूर गरेको अभियोगमा अनुसन्धान गर्नु पर्दा तपार्इंलाई (ख) श्रेणीको सिधा खान दिई हिरासतमा राखिएकोले अ.बं. १२१ नं. बमोजिम यो पूर्जि दिइएको छ भनी श्री ५ को सरकार अर्थ मन्त्रालय राजस्व अनुसन्धान महाशाखाबाट लेखिएको २०३३।६।२७।४ को पत्र र राजस्व चुहावटलाई रोक्ने सन्दर्भमा अनुसन्धानको सिलसिलामा बुझ्दा तपाईंले जे.के. एण्ड सन्स (प्रा.) लि. के.सि. इन्टरप्रजाइजेज नामक फर्म समेतको मुख्य मालिक अध्यक्ष तथा डाइरेक्टर समेत भई गरेको व्यापार कारोवारको तिर्नुपर्ने राजस्वमा नाम मात्रको आय र कर तिरी गरेको व्यापार कारोवार र मुनाफा छिपाई आफ्नो स्वार्थ सिद्धी गरी राजस्व चुहावट गरी श्री ५ को सरकारलाई नोक्सान अरू व्यक्तिसँग मिलोमतो समेत गरी भ्रष्टाचार निवारण ऐन, २०१७ को परिच्छेद २ अन्तर्गत पर्ने कसूर गरेको बुझिन आएकोले सो भ्रष्टाचार गरेको अभियोगको सम्बन्धमा तपाईंलाई अनुसन्धानको निमित्त भ्र.नि. ऐन, २०१७ को परिच्छेद ३ को दफा १९ (३) बमोजिम अदालतको स्वीकृति आदेशानुसार (ख) श्रेणीको सिधा खान दिई हिरासतमा राखिएकोले अ.बं. १२१ नं. बमोजिम यो पूर्जि दिइएको छ भनी श्री ५ को सरकार अर्थ मन्त्रालय राजस्व अनुसन्धान महाशाखाबाट निवेदकका नाउँमा २०३३।६।२८।५ मा समेत हिरासतमा राख्न पूर्जि दिएकोमा गैर कानूनी थुनाबाट मुक्त हुन पाउँ भनी मिति २०३३।७।३।३ मा निवेदकले रिट नं. १२०१ को निवेदन दिँदा निवेदकले जमानी दिन नसकेको कारणबाट थुनामा रहेको देखिँदा विपक्षी सहसचिवले अधिकार क्षेत्रभित्र रही थुनामा राखेको देखिन आएकोले रिट निवेदनपत्र खारेज हुने ठहर्छ भन्ने २०३३।७।३०।२ को डिभिजन बेञ्चको आदेश रहेछ । फुल बेञ्चबाट दोहोर्‍याई हेरिदिनु भन्ने हु.प्र. बमोजिम दोहोर्‍याई हेर्दा अदालतमा मुद्दा दायर नहुन्जेल विशेष प्रहरी अधिकृतले तहकिकात गर्दा धरौट जमानी दिन नसकी हिरासतमा राख्न परे ३ महिनासम्म कुनै व्यक्तिलाई हिरासतमा राख्न सक्ने भ्र.नि. ऐनले व्यवस्था गरेको देखिन्छ । भ्र.नि. ऐनको दफा १९ को उपदफा (२) अनुसार नै धरौट वा जमानी दिन नसकेको भनी हिरासतमा राखेको निवेदकलाई दिएको थुनुवा पूर्जिबाट देखिएको हुनाले यस्तो प्रारम्भिक तहकिकातको सिलसिलामा अभियुक्तसँग धरौटी वा जमानी मागिएको र धरौट वा जमानी दिन्छु भनी आखिर दिन नसकेकोबाट उपरोक्त ऐनको व्यवस्था अनुसार हिरासतमा राखेको देखिएकोले निवेदकका माग बमोजिमको आदेश जारी गर्न मिल्ने देखिएन रिट निवेदन खारेज गर्ने गरेको डिभिजन बेञ्चको निर्णय मिलेकै देखिन्छ भन्ने २०३३।९।२४ मा फुल बेञ्चबाट निर्णय भएको रहेछ ।

          ३.   गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गरिपाउँ भनी प्रस्तुत रिट निवेदनमा लिइएका मुख्य जिकिर यसप्रकार छ । भ्रष्टाचार निवारण ऐन, २०१७ र यस सम्मानित अदालतको फुल बेञ्चको उक्त निर्णयले तहकिकात अनुसन्धानको सिलसिलामा विपक्षी सहसचिवले ३ महिना भन्दा बढी कुनै हालतमा पनि हिरासतमा राखी थुन्न नपाउने स्पष्ट छ । तापनि निज विपक्षीले ऐन र निर्णयको कुनै वास्ता नगरी नेपालको संविधानको धारा ११ (१) समेतको बर्खिलाप मेरा दाजुलाई थुनी राख्नु भएको छ । अतएव संविधानको धारा ७१ अन्तर्गत बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी मेरा दाजु खेमचन्द्र चौरडियालाई गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गरिपाउँ भन्नेसमेत उल्लेख छ ।

          ४.   विपक्षीहरूबाट यही माघ १७ गतेका दिन लिखित जवाफ झिकाई बन्दीलाई समेत उपस्थित गराउनु भन्नेसमेत २०३३।१०।१४।५ को डिभिजन बेञ्चको आदेश ।

          ५. ३ महिनाभन्दा बढी हिरासतमा राख्न नमिल्ने भन्ने निवेदकलाई जिकिरमा भ्र.नि. ऐन, २०१७ को दफा १९ (३) लाई नै औंल्याएको देखियो । निज खेमचन्द्र चौरडियालाई भ्र.नि. ऐन, २०१७ को दफा १९ (२) बमोजिम अदालतलाई भए सरहको अधिकार प्रयोग गरी आवश्यकता अनुसार धरौट वा धनजमानी दिन नसके वापत थुनामा राखेको हो । ऐन कानूनको परिधिभित्र रही प्राप्त अधिकार बमोजिम संविधान र ऐन कानूनसमेतको पूर्ण रूपले पालना गरिएको हुँदा झुठ्ठा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत विपक्षी श्री ५ को सरकार अर्थ मन्त्रालय राजस्व अनुसन्धान महाशाखाको सहसचिवको लिखित जवाफ ।

          ६.   अर्थ मन्त्रालय राजस्व अनुसन्धान महाशाखाको २०३३।७।२ को पत्रानुसार यस कार्यालयको खोरमा हिरासतमा राखिएको श्रेस्ताबाट देखिन आएको हुँदा यस कार्यालय उपर परेको रिट निवेदन खारेज हुन अनुरोध गरिएको छ भन्नेसमेत विपक्षी प्रहरी नायव उपरीक्षक कार्यालय हनुमान ढोका काठमाडौंको लिखित जवाफ ।

          ७. निवेदककोतर्फबाट रहनु भएको विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री शम्भूप्रसाद ज्ञवालीले र श्री ५ को सरकारतर्फबाट विद्वान महान्यायाधीवक्ता श्री रमानन्दप्रसाद सिंहले गरेको बहस सुनी निवेदकको माग बमोजिम आदेश जारी हुनुपर्ने हो होइन ? भनी निर्णय गर्नु परेको छ ।

माननीय न्यायाधीश श्री प्रकाशबहादुर के.सी.को राय

          ८.   भ्र.नि. ऐन, २०१७ को दफा १९ को उपदफा ३ मा कानूनले दिएको अधिकारभन्दा बढी सयमसम्म हिरासतमा राख्न परे विशेष प्रहरी अधिकृतले यो ऐन अन्तर्गत तोकिएको वा गठित अदालतको न्यायाधीशको अनुमति लिई थप ३ महिनासम्म हिरासतमा राख्न सक्ने व्यवस्था गरेको पाइयो ।

          ९.   यस उपदफा ३ स्पष्ट छ र यसमा वादविवादको गुञ्जायस छैन ।

          १०. तर लिखित जवाफबाट दफा १९ को उपदफा २ बमोजिम धरौट राख्न वा जमानी दिन नसकेको कारणबाट खेमचन्द्र चौरडिया जैनलाई हिरासतमा रहेको भन्ने देखियो ।

          ११.  विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री शम्भूप्रसाद ज्ञवालीले आफ्नो बहसमा उपदफा ३ को सन्दर्भमा उपदफा २ अध्यन गर्दा यी दुई उपदफाहरू परस्परमा विरोधी देखिन्छ भन्नुभयो उपदफा ३ पछि उपदफा २ मा संशोधन भएकोले उपदफा ३ को प्रवलता देखाउँदै उक्त उपदफामा ३ महिनासम्म मात्र थुनामा राख्न पाउने अधिकार विशेष प्रहरी विभागलाई भएको हुँदा ०३३।६।२७ देखिन थुनामा परेका बन्दीलाई तुरून्त मुक्त गर्नुपर्ने बहस पनि प्रस्तुत गर्नु भयो ।

          १२.  निवेदनको प्रकरण २ मा फुल बेञ्चको उक्त निर्णयले तहकिकात अनुसन्धानको सिलसिलामा विपक्षी सहसचिवले ३ महिनाभन्दा बढी कुनै हालतमा पनि हिरासतमा राखी थुन्न नपाउने स्पष्ट छ भन्ने जिकिर हुँदा २०३३ सालको रि.फु.नं. ३४ अध्यन गरियो ।

          १३.  तर उक्त रिटमा यस्तो निर्णय गरेको पाइएन अभिव्यक्ति (Obiterdicta) सम्म व्यक्त गरेको देखियो ।

          १४.  विद्वानले प्रस्तुत गर्नु भएको सबै नजिरहरू भ्रष्टाचार निवारण (दोस्रो संशोधन) ऐन, २०२६ भन्दा अघिका हुनाले प्रस्तुत केशसँग मिल्दाजुल्दा देखिएनन् ।

          १५.  उप।दफा ३ को पृष्ठ भूमिमा हेर्दा उपदफा २ अमान्य हुन जाने तर्कको हकमा विचार गर्दा यी दुवै उपदफाहरू बेग्लाबेग्लै प्रयोजनका लागि ऐन साथै जन्मिएका हुन् ।

          १६.  श्री सर्वोच्च अदालतका निर्णयहरू पछि उपदफा २ मा संशोधनद्वारा धरौट राख्न वा जमानी दिन नसकेमा थुन्नेबारे अदालतलाई भएसरहको अधिकार पनि आवश्यकता अनुसार विशेष प्रहरीको अधिकृतले प्रयोग गर्न पाउने थप व्यवस्था गरेको पाइयो यी सब परिबन्धबाट उपदफा २ लाई बिना फलको परिश्रम (Ecereceise in futility) भन्न मिल्दैन ।

          १७.  कसूरको मौका तहकिकात वा अनुसन्धान गरी मुद्दा चलाउने अधिकार प्राप्त वि.प्र. लाई मुद्दाको कारवाही र किनारा गर्ने अदालतलाई भए सरहको तारिखमा राख्ने धरौट वा जमानी लिई छाड्ने र धरौट राख्न वा जमानी दिन नसकेमा थुन्ने अधिकार जुन २२६ सालको दोस्रो संशोधनले प्रदान गर्‍यो, सो संविधानको धारा ११ को उपधारा १ सँग बाझिएको हुँदा सो संशोधनले थपेको जति अधिकार स्वतः अमान्य छ । (Ultravires) भन्ने जिकिर विद्वानले निवेदन र बहसमा समेत नगर्नु भएकोले सो विषयमा प्रस्तुत रिटको निवेदनबाट विचार गरी निर्णय दिन मिलेन । निवेदकलाई यस अदालतले मद्दत गर्न सक्तैन, रिटको निवेदन खारेज हुन्छ ।

          १८.  तर धरौटी वा जमानी दिन नसकेको कारणबाट जुन किसिमले खेमचन्द्र हिरासतमा रहन जानुभएको छ, त्यसबाट निवेदक अनन्त कालको लागि थुनामा रहन सक्ने क्रूर स्थिति सृजना भई संविधानले व्यक्तिलाई सुरक्षित गरेको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अमुल्य हकबाट निवेदक अनिश्चित कालको लागि बञ्चित हुन जाने देखियो र जसको फलस्वरूप संविधानमा मौलिक हकको संरक्षण गरेको छ भन्नु नै एक हास्यास्पद विषय हुने भयो ।

          १९.  अतः यस भयभीत अवस्थाप्रति श्री ५ को सरकारको ध्यान आकर्षण गरी संविधानको अक्षर र मनसाय (Letter and Spirit) दुवै पालना गर्नुपर्ने श्री ५ को सरकारको गहन जिम्मेदारी र परम कर्तव्यबारे श्री ५ को सरकारको सचिवलाई अर्थ मन्त्रालयमा लेखी पठाइदिनु ।

माननीय न्यायाधीश श्री हेरम्बराजको राय

          २०.  निवेदककातर्फबाट विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता शम्भूप्रसाद ज्ञवालीले र श्री ५ को सरकारतर्फबाट महान्यायाधीवक्ताले गरेको बहस सुनी निवेदकको माग बमोजिम थुनाबाट छुट्कारा पाउने हो होइन भनी निर्णय गर्नुपरेको छ । फुल बेञ्चको उक्त निर्णयले विपक्षी सहसचिवले ३ महिनाभन्दा बढी कुनै हालतमा पनि हिरासतमा राखी थुन्न नपाउने प्रष्ट छ भन्ने निवेदकको जिकिर भएकोले भ्र.नि. ऐन, २०१७ को दफा ३ यस मुद्दामा प्रयोग हुनसक्दछ सक्दैन भनी विचार गर्नुपरेको छ । निवेदक तर्फबाट नजिर भनी जिकिर गरेका २०२३ सालको रि.नं. ३२७, २०२४ सालको रि.नं. र २६७ २०२२ सालको रि.फु.नं. ६ देखिन्छ जुन बखतमा भ्र.नि. ऐन, २०१७ मिति २०१७।१२।२७ मा प्रकाशित भएको थियो, उसै बखतमा सँगसाथै उक्त ऐनको दफा १९ को उपदफा २ र ३ प्रकाशित भएका हुन् । दफा २ मा तारेखमा राख्ने जमानी लिई छाड्ने भनी पहिले ऐन बमोजिम बनेकोमा २०२२।१२।१०।४ मा संशोधन भई तारेखमा राख्ने जमानी लिई छाड्ने जमानी दिन नसकेमा थुन्नेबारे भनी संशोधन भएपछि नजिर भनेका रि.नं. ३२७ मा धन जमानी दिन आदेश भएकोमा धन जमानी नदिएको भनी थुनामा राखेको, फेरि रि.नं. २६७ मा जमानी दिन नसकेको भनी थुनेको र रि.फु.नं. ६ मा धन जमानी माग गरेकोमा दिन नसकेको भनी थुनामा राखेको देखिएबाट प्रचलित २०२६।५।१९।५ को संशोधनमा परेको तारेखमा राख्ने धरौट वा जमानी लिई छाड्ने र धरौट वा जमानी दिन नसकेमा थुन्नेबारे भन्ने शब्दावली प्रकाशमा नआउँदै फैसला भएका नजिरहरू मान्न भएन । उसमा पनि प्रस्तुत केशमा धरौट वा धन जमानी दिन नसकेको भनी २०३३।७।५।५ मा थुनामा राखेको देखिन्छ । ती नजिर भनेका फैसलाहरू यो मुद्दाको अनुरूप भएन ऐनले व्यवस्था गरेको भनी फुल बेञ्चको फैसलामा लेखिएको, फैसला कार्यान्वयन गर्न त्यस्तो ठहर गरेको नभई निवेदकको रिट निवेदनपत्र खारेज गर्दै फैसला गरेकोमा ऐनले व्यवस्था गरेको देखिन्छ भनी एउटा अभिव्यक्ति मात्र हो । भ्र.नि.ऐन, २०१७ को दफा १९ को उपदफा २ को प्रचलित संशोधनले धरौट राख्न वा जमानी दिन नसके थुनामा राख्ने भन्नेसम्म परेको यति अवधिसम्म थुनामा राख्न पाउने भनी नखुले पनि अ.बं. ११८ नं. को (१९) उपदफाले धरौट वा जमानी दिन नसकेसम्म थुनामा रहने भनी प्रष्ट गरेकोले भ्र.नि.ऐनको उक्त उपदफा २ र ३ महिनासम्म थुनामा राख्न सकिने उपदफा ३ को परस्परमा विरोध परेको छ । यदि यी दुई ऐन सँगसाथै बनेका भए परस्पर विरोधी थिएनन् । ३ दफापछि २ दफाको संशोधन भएकोले धरौट दिए पनि हुने ३ महिनासम्म धरौट नदिए त्यस्तो आदेश निरर्थक हुने गरी ऐनको तर्जुमा भएको होइन । भ्र.नि. ऐन विशेष ऐन होे र मुलुकी ऐनले धरौट नदिएसम्म थुन्न पाउने व्यवस्था भ्र.नि. ऐनमा लाग्ने होइन भनी विचार गर्नलाई धरौट राख्ने भन्ने बित्तिकै धरौट राख्न नसके थुनामा रहने भन्ने कुरा यथार्थ हुन्छ । मुलुकी ऐनको व्यवस्था भ्र.नि. ऐनसँग बाझिएको होेइन पोषक हो भ्र.नि. ऐनको दफा ३ पछि दफा २ को संशोधन भएकोले उक्त संशोधन लागू हुने ठाउँमा दफा ३ को प्रयोग गर्न मिल्दैन । अघि बनेको ऐनभन्दा पछिको ऐन बलियो हुन्छ भन्ने सिद्धान्त हो । यसकारणले निवेदनपत्रको जिकिर पुग्न सक्दैन, निवेदनपत्र खारेज हुन्छ ।

          २१.  अघि बनेको ऐनभन्दा पछि बनेको ऐन बलियो हुनेमा भ्र.नि.ऐन, २०१७ को दफा १९ को उपदफा ३ लाई ऐ.को उपदफा २ प्रयोग भएको ठाउँमा लाग्न नसक्ने हुनाले माथि लेखिएका कारण परिबन्धबाट निवेदनपत्र खारेज भएको छ तापनि यसमा एउटा महत्त्वको कुरा छ, अदालतलाई भए सरह भनी विशेष पुलिसलाई उपदफा ३ ले अख्तियार दिएकोमा अदालतलाई मुद्दा किनारा हुने अवधि तोकिएकोमा विशेष पुलिसलाई मुद्दा सौंपने अवधि तोकिंदैन भनी थुनामा राखेको जति अज्ञातकालसम्म पनि थुनामा रहने भए, जो कुरा अदालतमा हुन सक्दैन । यति कर चुहावट भएको भनी आफूले तोकेकोमा यति बिगो भनी धेरै कलममा वा धेरै व्यक्तिको एकैपटक मुद्दा सौंपन पर्छ भनेजस्तो गरी विपक्ष स.स.अ. ले मुद्दा हेर्ने अधिकारीकहाँ मुद्दा सांैपन वा वातिल गर्नुपर्ने, सो नगरेबाट अज्ञातकालसम्म थुनामा रहने देखिन्छ । त्यस्तो थुनामा रहँदा व्यक्तिगत स्वतन्त्रताको हनन हुन्छ, जुन कुरा असंवैधानिक हो । राष्ट्रको हित गर्दा जनताको अधिकारको पनि याद गर्नुर्पर्छ । तसर्थ अमूल्य स्वतन्त्रतामाथि श्री ५ को सरकारले ध्यान राख्नुपर्छ भनी अर्थ मन्त्रालयमा पठाउन यो आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधीवक्ताको कार्यालयमा पठाई दिनु ।

 

इति सम्वत् २०३३ साल माघ २५ गते रोज २ शुभम् ।