निर्णय नं. ८७७७ – उत्प्रेषणसमेत

ने.का.प. २०६९,            अङ्क ३

निर्णय नं. ८७७७

 

सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री ताहिर अली अन्सारी

माननीय न्यायाधीश श्री वैद्यनाथ उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री तर्कराज भट्ट

माननीय न्यायाधीश प्रा.डा. श्री भरतबहादुर कार्की

माननीय न्यायाधीश श्री कमलनारायण दास

रिट नं. २०६६–WS–००३३

आदेश मितिः २०६८।१०।५।५

विषयः उत्प्रेषण समेत ।

 

जिल्ला ढोरफिर्दी गा.वि.स.वडा नं. ९ बस्ने शिवचन्द्र पौडेल निवेदकः तनहूँ

विरुद्ध

विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय  समेत

 

§  मनासिव शर्त तोक्ने गरी बनाइएको कानूनले पेशा रोजगार गर्ने स्वतन्त्रतामा अनुचित बन्देज लगाएको मान्न मिल्दैन । तर, संविधानद्वारा निर्दिष्ट गरिएको मनासिव नियन्त्रणको परिधि नाघेर राज्यबाट जथाभावी र स्वेच्छाचारी ढंगले नागरिकको संविधानप्रदत्त पेशा व्यवसायको स्वतन्त्रतामा बन्देज लगाउने वा नियन्त्रण गर्ने गरी शर्तयुक्त कानून बनाउन पाउने छूट छैन । संविधानले प्रदान गरेको नागरिक स्वतन्त्रता (Civil Liberties) मा अनुचित बन्देज वा अङ्कुश लगाउने गरी बनाइएको कानून असंवैधानिक हुने हुँदा संविधानको धारा १०७(१) बमोजिम अमान्य र बदरयोग्य हुने ।

(प्रकरण नं.३)

§  पेशागत संगठनको हैसियतबाट कुनै समिति विशेषमा प्रतिनिधित्व गराइनुबाट नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघलाई विशेष कानूनी शक्ति प्राप्त भएको भन्न मिल्दैन । उक्त प्रतिनिधित्व जुन कामको लागि गराइएको छ सोही प्रयोजनका लागिसम्म सीमित रहने ।

(प्रकरण नं.७)

§  ऐनमा नरहेको वा ऐनले अख्तियारी प्रदान नगरेको थप व्यवस्था नियममा राख्न पाइने होइन । ऐनले गरेको व्यवस्था कार्यान्वयन गर्नका लागि ऐनले प्रदान गरेको अधिकारको सीमाभित्र रही नियम बनाउन पाइने र नियमन गर्न सकिने हो । नियमन र नियन्त्रणको नाममा अनधिकृत निकाय वा व्यक्तिलाई सो अधिकार प्रदान गर्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.८)

§  पेशागत हकहित संरक्षणको लागि गठन भएको एउटा संस्थाले यससँग आबद्ध निर्माण व्यवसायीहरू माथि अनुचित नियन्त्रण लगाउन पाउने होइन । अनुचित नियन्त्रण लगाउन सक्ने गरी कुनै कानूनले पनि अधिकार प्रदान नगरेकोले इजाजतपत्र नवीकरणका लागि दिइने दरखास्तको ढाँचामा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता लिनुपर्ने र नवीकरण गर्नुपर्ने थप शर्त राख्नु कानूनसम्मत् एवं संवैधानिक नहुने ।

(प्रकरण नं.९)

§  निर्माण व्यवसायीले आफ्नो इजाजतपत्र नवीकरण गर्दा निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता अनिवार्य रुपले लिएको हुनुपर्ने र सो सदस्यता नवीकरण गराएको हुनुपर्ने गरी निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को क्रमसंख्या ५ को खण्ड (क) र (ख) राखिएको देखिन आएकोले उक्त विवादित खण्ड (क) र (ख) नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३)(च) सँग बाझिएको देखिने ।

(प्रकरण नं.१०)

निवेदकका तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता प्रेमसिँह धामी

प्रत्यर्थी तर्फबाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता धर्मराज पौडेल एवं विद्वान अधिवक्ता श्री बाबुराम दाहाल

अवलम्बित नजीरः

o   नेकाप २०५९, नि.नं. ७०९०, पृ. ३००

निष्प्रभावी (Over rule)

o   रिट नं ०६६–WS–०००४

o   ०६६–WS–०००८ र

o   २०५८ सालको रिट नं. ६४

सम्बद्ध कानूनः

o   नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३)(च), १०७(१)

o   निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५(क) (ख)

 

आदेश

न्या.ताहिर अली अन्सारीः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ तथा १०७(१) र (२) अन्तर्गत दायर भई विशेष इजलासबाट रुलिङ्ग एकरुपताको लागि तीन भन्दा बढी सदस्य रहेको विशेष इजलासमा पेश गर्नु भनी भएको मिति २०६७।१२।२४ को आदेशअनुसार सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ४(२क) बमोजिम यस इजलाससमक्ष पेश हुनआएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं आदेश यसप्रकार छ :–

मैले २०५७।६।८ गते घरेलु तथा साना उद्योग विभागमा शिव निर्माण सेवा नामको प्राइभेट फर्म दर्ता गराई जिल्ला विकास समितिको कार्यालय, तनहूँबाट २०५७।८।२० मा सार्वजनिक निर्माण कार्यको ठेक्काको काम गर्ने घ वर्गको ठेकेदारमा वर्गीकृत गरी ठेक्कासम्बन्धी काम गर्न इजाजत नं. २।०५७।५८ को इजाजतपत्र प्राप्त गरी निर्माण व्यवसाय गर्दै आएको छु ।

उक्त फर्मको इजाजतपत्र आ.व.२०६६।६७ को लागि नवीकरण गर्न मिति २०६६।६।२९ मा जिल्ला विकास समितिको कार्यालय, तनहूँमा नवीकरण दस्तूर बुझाई कर चुक्ता प्रमाणपत्रसहित निवेदन गरेकोमा निर्माण व्यवसाय निमयावली, २०५६ को अनुसूची–५ मा निर्दिष्ट दरखास्तको ढाँचाको देहाय ५ (ख) मा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता नवीकरण मिति उल्लेख नगरी र निर्माण व्यवसायी संघ तनहूँको सिफारिश नल्याई इजाजतपत्र नवीकरण गर्न मिल्दैन भनी जिल्ला विकास समितिको कार्यालयबाट इजाजतपत्र नवीकरण गर्न इन्कार गरियो ।

तत्पश्चात् निर्माण व्यवसायी संघ, तनहूँको सदस्यता नवीकरण गर्न उक्त संघको कार्यालयमा मिति २०६६।६।३० मा सम्पर्क गर्दा म उक्त संघको २०६३ असोजदेखि २०६५।६।१२ सम्म कोषाध्यक्ष रहंदाको भिष्टिङ खाता मैले नबुझाएको भनी सदस्यता नवीकरण गर्न इन्कार गरियो । मैले उक्त संघको कोषाध्यक्ष रहेको अवधिको सम्पूर्ण हरहिसाब बुझाइसकेको छु ।

यसरी एकातर्फ निर्माण व्यवसायी संघले सदस्यता नवीकरण नगर्ने र इजाजतपत्र नवीकरणको सिफारिश पनि नगर्ने र अर्कोतर्फ इजाजतपत्र नवीकरण गर्न निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को नियम ७(६) द्वारा कानूनी कर्तव्य तोकिएको जिल्ला विकास समितिले निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता नवीकरण र सिफारिश बिना इजाजतपत्र नवीकरण गर्न इन्कार गर्नाले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३) (च) द्वारा प्रदत्त पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने हक तथा धारा १८ द्वारा प्रदत्त रोजगारीको मौलिक हकमा आघात पर्न गएको छ । संविधानले प्रदान गरेको रोजगारीको हक तथा पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने मौलिक हकको उपभोगमा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघ जस्तो एउटा पेशागत गैरसरकारी संस्थाको सदस्यता अनिवार्य हुने गरी निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची–५ को देहाय ५(क) (ख) ले गरेको कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३) (च) तथा धारा १८ संग बाझिएकोले उक्त नियमावलीको सो व्यवस्था अन्तरिम संविधानको धारा १०७(१) बमोजिम प्रारम्भ भएको मितिबाटै अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ ।

निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ तथा निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ मा कहिँ कतै पनि निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र प्रदान गर्ने, नवीकरण गर्ने तथा खारेज गर्ने प्रक्रियामा निर्माण व्यवसायी संघ र महासंघलाई कुनै अधिकार प्रदान गरिएको छैन । तर उक्त नियमावलीको अनुसूची–५ को देहाय ५(क) (ख) को विवादित व्यवस्थाले ऐन र नियमको बर्खिलाप इजाजतपत्र नवीकरण र खारेज गर्ने अख्तियारी अप्रत्यक्ष रुपमा निर्माण व्यवसायी संघ र निर्माण व्यवसायी महासंघलाई दिएको छ ।

नेपाल निर्माण व्यवसायी संघ र महांसघ जस्ता कुनै पनि पेशागत संघ संगठनको सदस्यता लिनै पर्ने गरी संविधान र कानूनले कुनै बाध्यात्मक व्यवस्था गरेको छैन र गर्न पनि मिल्दैन । कुनै संघ संगठनमा आवद्ध हुने वा नहुने भन्ने कुरा नागरिकको ईच्छाको कुरा हो । कुनै व्यवसायी पेशागत संगठनमा आवद्ध नभईकन पनि पेशा, व्यवसाय गर्न स्वतन्त्र हुन्छन् । त्यसमा पनि संविधान र कानूनले नै त्यस्तो कुनै बाध्यात्मक व्यवस्था नगरेको अवस्थामा ऐनको उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न बनेको नियमावलीले छुट्टै व्यवस्था गरी इजाजतपत्र नवीकरण गर्न निर्माण व्यवसायी संघ र महासंघको सदस्यता र सिफारिश चाहिने गरेको उक्त व्यवस्थाले मौलिक हकको उपभोगमा अन्तरिम संविधानको धारा १२ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशको विपरीत अनुचित बन्देज लगाएको छ ।

अतः निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची–५ को देहाय ५(क) (ख) को उक्त असंवैधानिक व्यवस्थाको आधारमा मेरो इजाजतपत्र नवीकरण गर्न इन्कार गरेको विपक्षी जिल्ला विकास समिति, तनहूँको कार्यसमेत संविधान प्रतिकूल भएकोले मैले मिति २०६६।६।२९ मा विपक्षी कार्यालयमा पेश गरेको दरखास्तबमोजिम मेरो निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरण गरिदिनु भनी विपक्षी जिल्ला विकास समिति, तनहूँका नाउँमा परमादेशसमेत जारी गरिपाऊँ ।

मेरो इजाजतपत्र नवीकरण नभएको कारण इजाजतपत्र नै खारेज हुने अवस्थामा पुगेको हुँदा प्रस्तुत निवेदनको अन्तिम टुंगो नलागेसम्म ऐन कानूनबमोजिम गरी इजाजतपत्र नवीकरण गरिदिनु भनी विपक्षी जिल्ला विकास समिति, तनहूँका नाममा अन्तरिम आदेशसमेत जारी गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको निवेदन पत्र ।

विपक्षीहरूबाट लिखित जवाफ मगाउनू । तत्काल अन्तरिम आदेश जारी गरिरहनु पर्ने अवस्था देखिएन भन्ने व्यहोराको यस अदालतको मिति २०६६।११।२७ को आदेश ।

निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ इजाजतपत्र नवीकरण गरिपाऊँ भन्ने दरखास्त फारामको नमूना हो । सो दरखास्तको ढाँचामा तोके अनुसारको शर्त पूरा नभएसम्म यस कार्यालयले इजाजतपत्र नवीकरण गर्न नमिल्ने वाध्यात्मक व्यवस्था हो । तोकिएको शर्त पूरा भएको भए यस कार्यालयले अनिवार्य रुपमा इजाजतपत्र नवीकरण गर्नुपर्ने थियो । पूरा गर्नुपर्ने शर्त पूरा नभएको हुँदा नवीकरण नभएको हो । तसर्थ रिट निवेदन खारेजभागी छ भन्ने व्यहोराको विपक्षी जिल्ला विकास समितिको कार्यालय, तनहूँको लिखित जवाफ ।

यस कार्यालयको के कस्तो कामकारवाहीबाट विपक्षीको के कस्तो मौलिक हकमा आघात परेको हो, सो कुरा स्पष्ट किटान गरी निवेदकले दावी लिन नसकेको हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको विपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको लिखित जवाफ ।

रिट निवेदक लामो समयदेखि यस संघको सदस्य रहनु भएको र पटक–पटक यस संघकै सिफारिशमा आफ्नो फर्म नवीकरण गराई रहनु भएको छ । यसरी हालसम्म नवीकरण गराई आएको निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को उपरोक्त व्यवस्थालाई आत्मसात गरी आएका विपक्षीले हाल आएर सोही कार्य गर्नबाट रोकिपाऊँ भन्ने हकदैया नै छैन । रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको विपक्षी निर्माण व्यवसायी संघ, तनहूँ र नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघ, काठमाडौंको छुट्टाछुट्टै लिखित जवाफ ।

निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा ५ को उपदफा २ मा इजाजतपत्र नवीकरणसम्बन्धी व्यवस्था रहेको र निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को नियम ७ ले अनसुचिको व्यवस्था गरी निवेदनको ढाँचा समेत तोकेको छ । यसरी अनुसूचीमा भएको व्यवस्था पनि कानून नै भएकोले इजाजतपत्र नवीकरणका सम्बन्धमा सोबमोजिम भएका कामकारवाहीहरू कानूनसम्मत् हुँदा रिट निवेदन खारेजभागी छ भन्ने व्यहोराको विपक्षी भौत्तिक योजना तथा निर्माण मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।

संविधानप्रदत्त मौलिक हक तथा स्वतन्त्रताउपर मनासिव माफिकको नियन्त्रणसम्म गर्न सकिने संवैधानिक व्यवस्था र संवैधानिक विधिशास्त्रको मान्यता विपरीत त्यस्तो हक वा स्वतन्त्रताको उपभोगमा अनुचित नियन्त्रण कायम गरी मौलिक हक वा स्वतन्त्रतालाई नै अर्थहीन तुल्याउने गरी भएको निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ मा रहेको निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरणका लागि दिइने दरखास्त फारामको ढाँचाको ५ नं. को (क) (ख) को व्यवस्थाले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड (च) द्वारा प्रदत्त नागरिकको पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रतामा अनुचित बन्देज लगाएको छ भन्ने यस इजलासको ठहर रहेको छ । सो परिप्रेक्ष्यमा यस इजलासको समानान्तर इजलासबाट रिट नं ०६६–WS–०००४, ०६६–WS–०००८ र २०५८ सालको रिट नं. ६४ (नेकाप २०५९ नि.नं. ७०९० पृ. ३००) समेतका रिट निवेदनमा भएको आदेशसँग सहमत हुन सकिएन । तसर्थ सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ४ को (२क) बमोजिम प्रस्तुत रिट निवेदन तीन भन्दा बढी न्यायाधीशहरू भएको विशेष इजलाससमक्ष पेश गर्नू भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतको तीन सदस्यीय विशेष इजलासबाट मिति २०६७।१२।२४ मा भएको आदेश ।

नियमबमोजिम पेश हुनआएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकका तर्फबाट रहनु भएका विद्वान अधिवक्ता श्री प्रेमसिंह धामीले निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को व्यवस्था हाल संशोधन गरी सकिएको भए पनि निवेदन माग बमोजिमको आदेश नगर्दा निवेदकले उपचार पाउने अवस्था रहँदैन । त्यसैले निवेदन गर्नुपर्नाको पृष्ठभूमि, निवेदन माग दावी र माग गरिएको उपचार समेतका समग्र पक्षलाई विचार गरी निवेदकका नामको प्रइभेट फर्मको इजाजतपत्र नवीकरण गर्न इन्कार गरेको मितिदेखि नै कायम हुने गरी नवीकरण गरी दिनु भनी विपक्षीहरूका नाममा परमादेश जारी गरिनु पर्दछ भन्ने समेत बहस गर्नुभयो ।

प्रत्यर्थी नेपाल सरकारको तर्फबाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री धर्मराज पौडेलले प्रस्तुत निवेदन दायर गर्दा र विशेष इजलासबाट यस इजलाससमक्ष पेश गर्ने आदेश गर्दाको परिस्थितिमा हाल परिवर्तन आइसकेको अवस्था छ । निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को क्रम संख्या ५ को (क) र (ख) को व्यवस्था हाल संशोधन भई इजाजतपत्र नवीकरण गर्दा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता अनिवार्य नहुने व्यवस्था गरिएको छ । यसबाट निवेदकले अन्य प्रक्रिया पूरा गरेपछि निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्य नभए पनि आफ्नो फर्म नवीकरण गराउन सक्ने अवस्था सिर्जना भएको छ । त्यसैले विशेष इजलासले उठाएको रुलिङ्ग बाझिएको भन्ने अवस्थाको औचित्य समेत हाल समाप्त भैसकेको हुँदा निवेदन खारेज गरिनु पर्दछ भन्ने समेत बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

प्रत्यर्थी नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको तर्फबाट रहनु भएका विद्वान अधिवक्ता श्री बाबुराम दाहालले निवेदक स्वयम् निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्य भएको हैसियतबाट सम्बन्धित जिल्ला संघको कोषाध्यक्ष हुनुहुन्थ्यो । अनुसूचीको सोही व्यवस्थाअनुसार पटक–पटक फर्मको इजाजत नवीकरण गराउनु भएको पनि थियो । निर्माण व्यवसायी महासंघले नवीकरणको लागि सिफारिश गरेको भनी रिट निवेदनमा नै स्वीकार गर्नु भएको पनि छ । निर्माण व्यवसायी महासंघले निवेदकको मौलिक हक हनन् हुने कुनै पनि कार्य नगरेको यस स्थितिमा निवेदन खारेज गरिनु पर्दछ भन्ने समेत बहस गर्नुभयो ।

पक्ष विपक्षतर्फका विद्वान कानून व्यवसायीहरूले गर्नु भएको उल्लिखित बहस जिकीर मनन् गरी रिट निवेदन सहितको मिसिल कागजात अध्ययन गरी हेर्दा मुख्य रुपमा देहायका विषयमा केन्द्रित रही निर्णय दिनुपर्ने देखिन आएको छ :–

१.     निर्माण व्यवसायसँग सम्बन्धित फर्मको इजाजतपत्र नवीकरण गर्नको लागि नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता अनिवार्य हुने गरी निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को क्र.सं. ५ को (क) (ख) मा गरिएको व्यवस्थाले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३)(च) द्वारा प्रदत्त पेशा, रोजगार, उद्योग वा व्यापार गर्ने स्वतन्त्रतामा अनुचित बन्देज लगाएको छ, छैन ?

२.    यस अदालतको भिन्न भिन्न विशेष इजलासबाट गरिएका भिन्न भिन्न ब्याख्याहरूमध्ये कुन चाँही रुलिङ्ग कायम हुने हो ?

३.    निवेदन माग बमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने हो, होइन ?

निर्णय निरुपणको निमित्त निर्धारण गरिएका उपरोक्त प्रश्नहरूको अन्तरवस्तुभित्र प्रवेश गर्नुअघि प्रस्तुत निवेदन दावीको तथ्यगत र कानूनी आधार र अवस्थाका सम्बन्धमा स्पष्ट हुनु सान्दर्भिक देखिन्छ । निवेदकले मुख्यतः जिल्ला विकास समितिको कार्यालय, तनहूँबाट मिति २०५७।८।२० मा शिव निर्माण सेवा नाउँको प्राइभेट फर्म दर्ता गराई घ वर्गको ठेकेदारमा वर्गीकृत भई निर्माण व्यवसाय गर्दै आएकोमा आ.व.२०६६/०६७ को लागि उक्त फर्मको इजाजतपत्र नवीकरण गर्नका लागि करचुक्ता प्रमाणपत्र र नवीकरण दस्तूरसहित दरखास्त गरेकोमा विपक्षी जिल्ला विकास समितिको कार्यालय, तनहूँबाट निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को देहाय ५ को (क) र (ख) को व्यवस्थाअनुसार नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता नवीकरण गराएको मिति उल्लेख नगरेकोले नवीकरण हुन नसक्ने भनी फर्मको इजाजतपत्र नवीकरण गर्न इन्कार गरियो । तत्पश्चात नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघ, तनहूँमा सदस्यता नवीकरण गराउन गएकोमा उक्त संघको कोषाध्यक्ष रहँदाको भिस्टिङ्ग खाता नबुझाएको भनी सदस्यता नवीकरण गरिएन । संविधान र निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ समेतले रोक नलगाएको निर्माण व्यवसाय गर्नको लागि निर्माण व्यवसायी महासंघ जस्तो पेशागत संगठनको सदस्यता अनिवार्य गरी नियमको अनुसूचीमा गरिएको सो व्यवस्थाबाट नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३) (च) द्वारा प्रदत्त पेशा, रोजगार, उद्योग तथा व्यापार गर्ने स्वतन्त्रतामा नै अनुचित रुपमा बन्देज लाग्न गएको हुँदा अनुसूचीको उक्त व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(१) बमोजिम प्रारम्भदेखि नै अमान्य र बदर घोषित गरी इजाजतपत्र नवीकरण गरी दिनु भनी विपक्षी जिल्ला विकास समिति, तनहूँका नाउँमा परमादेश जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत निवेदन मागदावी लिएको पाइन्छ । विपक्षीहरूको लिखित जवाफ हेर्दा व्यवसायीहरूकै सुविधा हेतु नियमावलीको अनुसूचीमा गरिएको उक्त व्यवस्था संविधान प्रतिकूल नभएको हुँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत जिकीर लिएको देखिन्छ ।

प्रस्तुत रिट निवेदनमा पूर्व सुनुवाइ गर्ने यस अदालतको तीन सदस्यीय विशेष इजलास निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ मा रहेको सो व्यवस्थाले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड (च) द्वारा प्रदत्त नागरिकको पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रतामा अनुचित बन्देज लगाएको भन्ने निश्कर्षमा पुगेको देखिन्छ । तर नियमावलीको सोही व्यवस्था असंवैधानिक भएको भनी परेका समान प्रकृतिको संवैधानिक र कानूनी प्रश्न उठाइएका रिट नं ०६६–WS–०००४, ०६६–WS–०००८ र २०५८ सालको रिट नं. ६४ (नेकाप २०५९ नि.नं. ७०९० पृ. ३००) समेतका रिट निवेदनमा यस अदालतको समानान्तर इजलासहरूबाट यसअघि नै उक्त व्यवस्था संविधानसम्मत् देखिएको भनी ब्याख्या भैसकेको अवस्था रहेकोले उक्त ब्याख्यासँग असहमत भई रुलिङ्ग एकरुपताको लागि पेश गरिएको देखिन  आउँछ ।

यस प्रकार निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ मा रहेको उपरोक्त व्यवस्थाबाट नागरिकको पेशा व्यवसाय गर्न पाउने संविधानप्रदत्त मौलिक हकमा अनुचित बन्देज लागेको अवस्था हो वा होइन भन्ने सम्बन्धमा यस अदालतका भिन्न–भिन्न विशेष इजलासबाट भएको निर्णयबाट कायम भएका रुलिङ्गको सम्बन्धमा सर्वप्रथम विचार गर्नुपर्ने हुनआएको छ ।

यसको लागि सम्बन्धित संवैधानिक व्यवस्था दृष्टिगत गर्नुपर्ने हुन्छ । पेशा व्यवसाय गर्न पाउने स्वतन्त्रतालाई नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को भाग तीन अन्तर्गत मौलिक हककै रुपमा समावेश गरिएको पाइन्छ । संविधानको धारा १२(३) मा प्रत्येक नागरिकलाई देहायका स्वतन्त्रता हुनेछ भन्दै देहाय खण्ड (च) मा कुनै पेशा, रोजगार, उद्योग वा व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता हुनेछ भन्ने प्रावधान रहेको देखिन्छ । तर सोही उपधाराको प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशको क्रमसंख्या (५) मा निम्नबमोजिम उल्लेख भएको पाइन्छ :–

(५)   खण्ड (च) को कुनै कुराले सर्वसाधारण जनताको सार्वजनिक स्वास्थ्य वा नैतिकताको प्रतिकूल हुने कार्यमा रोक लगाउने वा कुनै खास उद्योग, व्यापार वा सेवा राज्यले मात्र सञ्चालन गर्ने वा कुनै उद्योग, व्यापार, पेशा वा रोजगार गर्नको लागि कुनै शर्त वा योग्यता तोक्ने गरी कानून बनाउन रोक लगाएको मानिने छैन ।

तत्कालीन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ को उपधारा (२) को खण्ड (ङ) एवं सोको प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशको क्रमसंख्या (५) मा समेत अन्तरिम संविधानमा रहेको उपरोक्त व्यवस्था जस्तै हुबहु संवैधानिक प्रावधान रहेको थियो । वर्तमान र पूर्ववर्ति दुबै संविधानमा नागरिकहरूको पेशा व्यवसाय गर्न पाउने स्वतन्त्रताका सम्बन्धमा समान प्रकृतिको संवैधानिक व्यवस्था रहेको र यस अदालतको विशेष इजालसबाट सोही संवैधानिक प्रावधानका सम्बन्धमा फरक–फरक दृष्टिकोणका साथ व्याख्या गरेको पाइयो ।

यस परिप्रेक्ष्यमा प्रथमतः संविधानप्रदत्त पेशा रोजगारसम्बन्धी स्वतन्त्रताको सैद्धान्तिक अवधारणा र पृष्ठभूमिका सम्बन्धमा केहि स्पष्टता हुनु वाञ्छनीय देखिएको छ । वस्तुतः संविधानको धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड (च) मा प्रत्याभूत गरिएको कुनै पेशा, रोजगार, उद्योग वा व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता को विशिष्ट सैद्धान्तिक महत्व रहेको छ । यस प्रकारको स्वतन्त्रता राज्य वा अन्य कुनै निकाय वा शक्तिको निगहाबाट प्राप्त हुने विषय नभई प्राकृतिक रुपमा नै मानिसलाई प्राप्त हुने नैसर्गिक स्वतन्त्रता हो । के कस्तो पेशा, रोजगार वा व्यवसाय, कुन स्थानमा, कहिलेसम्म, के कसरी गर्ने वा नगर्ने भन्ने कुरा नितान्त रुपमा व्यक्तिको ईच्छा र अनिच्छा तथा योग्यता वा क्षमतामा निर्भर रहने विषय हो । त्यसैले नागरिकको आधारभूत मानव अधिकारसँग सान्निध्यता राख्ने यस प्रकृतिको स्वतन्त्रता सामान्यतः अपहरण हुन सक्दैन । यस स्वतन्त्रताको हकको उपभोगलाई सरल, संयमित र समन्वित गर्ने गरी आवश्यक व्यवस्था सम्म राज्यले गर्ने हो । तर त्यसलाई कानूनको अख्तियारी बेगर संकुचित, सीमित वा खण्डित गर्ने होइन । वैयक्तिक स्वतन्त्रताको एक पक्ष भएकोले यो सामान्य प्रकृतिको मौलिक हक हो ।

अर्कोतर्फ संविधानको धारा १८ ले विशिष्ट र छुट्टै प्रकृतिको रोजगारी तथा सामाजिक सुरक्षाको हक प्रदान गरेको छ । रोजगारीको हक भन्नाले राज्यले नागरिकलाई उपलब्ध गराउने वा प्रदान गर्ने रोजगारीको हकलाई बुझाउँछ । सामाजिक सुरक्षाको अवधारणाअन्तर्गत अमूक राज्यको आर्थिक र विकास लगायतका परिसूचकका आधारमा मात्र नागरिकलाई के कस्ता हक प्रदान गर्ने वा नगर्ने भन्ने विषय अभिनिश्चित हुन पुग्दछ । त्यसमा पनि शिक्षा, स्वास्थ्य, रोजगारी वा अन्य यस्तै हकमध्ये कुन हकलाई प्राथमिकता दिने भन्ने कुरा पनि राज्यले अबलम्बन गर्ने नीति अनुरूप निर्धारण हुन सक्दछ । यस्ता हक प्रदान गर्नको लागि राज्यले पूर्वाधार निर्माण वा लगानी गरी सकारात्मक वातावरणको सिर्जना गर्नुपर्ने हुन्छ । त्यसैले पेशा व्यवसायको स्वतन्त्रता नागरिकलाई राज्यको विरुद्ध प्राप्त हुने स्वतन्त्रता हो भने रोजगारीको हक राज्यले आफ्ना नागरिकलाई प्रदान गर्ने वा उपलब्ध गराउने हक हो ।

नागरिकलाई राज्यले प्रदान गरेको स्वतन्त्रता अहरणीय प्रकृतिको हुने भए तापनि यसलाई सदैब निरपेक्ष रुपमा हेर्न र दावी गर्न भने सकिँदैन । संविधानमानै धारा १२(३) अन्तर्गत पाँच विभिन्न प्रकारका र त्यसमा पनि प्रतिबन्धात्मक खण्ड (५) ले स्वतन्त्रताको हकलाई उपभोगयोग्य र संतुलित बनाउन सीमा तोक्ने गरी कानून बनाउन सकिने संवैधानिक व्यवस्थाअन्तर्गत पाँच विभिन्न प्रकारका र त्यसमा पनि प्रतिबन्धात्मक खण्ड (५) ले स्वतन्त्रताको हकलाई उपभोगयोग्य र संतुलित बनाउन सीमा तोक्ने गरी कानून बनाउन सकिने संवैधानिक व्यवस्था गरिएकोछ । राज्य स्वयमले गर्नुपर्ने अत्यावश्यक सेवा सँग सम्बन्धित पेशा व्यवसायहरू सञ्चालन गर्न र सार्वजनिक हितको निमित्त कानूनद्वारा उपरोक्त स्वतन्त्रतामा मनासिव प्रतिवन्ध लगाउन सकिन्छ । कुनै पेशा वा व्यवसाय विषयगत रुपमा उच्च शिक्षा, अनुभव र तालीम आवश्यक पर्ने प्राविधिक प्रकृतिका हुन्छन् । त्यस्ता खास प्रकृतिका पेशा वा व्यवसाय खास योग्यता वा अनुभव भएका व्यक्तिले मात्र गर्न पाउने गरी योग्यताका मापदण्ड वा शर्त नतोक्ने हो भने सार्वजनिक हितको संरक्षण हुन सक्दैन । त्यस्तै राष्ट्रिय संकटको अवस्थामा वा सार्वजनिक नैतिकता र सदाचार कायम राख्नको लागि पनि केही पेशा वा व्यवसायलाई व्यवस्थित गर्न सकिने हुन्छ ।

उपरोक्त सैद्धान्तिक दृष्टिकोणबाट विश्लेषण गर्दा सामान्यतः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड (च) को पेशा व्यवसाय गर्ने स्वतन्त्रता मात्र होइन सो उपधारा अन्तर्गतका खण्ड (क) देखि (ङ) सम्म प्रत्याभूत गरिएका अन्य विभिन्न प्रकृतिका स्वतन्त्रताहरूको उपभोग वा प्रयोगमा अनुचित प्रतिवन्ध लगाउन मिल्दैन । यसको अर्थ निरपेक्ष ढंगबाट उक्त स्वतन्त्रताको उपभोग गर्न पाइन्छ भन्ने पनि होइन । केही सीमित अवस्था र आधारमा उक्त स्वतन्त्रताहरूलाई राज्यले ब्यवस्थित गर्न सक्दछ । तर संविधानको धारा १२(३) को प्रतिबन्धात्मक खण्डको (१) देखि (५) सम्ममा उल्लेख गरिएको आधारहरूको दायराभन्दा बाहिर गएर राज्यले नागरिक स्वतन्त्रतामा हस्तक्षेप वा संकुचन गर्न मिल्दैन ।

वस्तुतः अन्तरिम संविधानको धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड (च) मा नेपाली नगरिकलाई प्रत्याभूत गरिएको पेशा व्यवसाय गर्ने स्वतन्त्रतामा राज्यले के कस्तो नियन्त्रण वा नियमन गर्न सक्दछ भन्ने कुरा सोही उपधाराको प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशको क्रमसंख्या (५) मा निर्दिष्ट गरिएको छ । उक्त प्रतिबन्धात्मक खण्ड (५) मा मुख्यतः तीनवटा विषयहरूमा राज्यलाई त्यस्तो नियन्त्रण वा नियमनका शर्तहरू कानूनद्वारा निर्धारण गर्न सक्ने अख्तियारी दिइएको देखिन्छ । जो निम्नबमोजिम रहेका छन्ः–

१.     सर्वसाधारण जनताको सार्वजनिक स्वास्थ्य वा नैतिकताको प्रतिकूल हुने कार्यमा रोक लगाउने वा

२.    कुनै खास उद्योग, व्यापार वा सेवा राज्यले मात्र सञ्चालन गर्ने वा

३.    कुनै उद्योग, व्यापार, पेशा वा रोजगार गर्नको लागि कुनै शर्त वा योग्यता तोक्ने गरी कानून बनाउने ।

२. यसका साथै नागरिकलाई कुनै उद्योग, व्यापार, पेशा वा रोजगार गर्ने अनुमति दिँदा सो कार्यको नियमन र व्यवस्थापनका लागि अपरिहार्य हुने केही निश्चित शर्त वा योग्यता तोक्नुपर्ने हुन्छ । दृष्टान्तका लागि सवारी चलाउन पाउने नागरिकको स्वतन्त्रता भएपनि ट्राफिक नियमसम्बन्धी सामान्य ज्ञान र सवारी सञ्चालन सम्बन्धी अनुभव नभएका व्यक्तिलाई यो स्वतन्त्रता प्रदान गर्न सकिँदैन । चिकित्सक वा अन्य कुनै खास प्रकृतिको व्यवसाय वा पेशा गर्नको लागि सम्बन्धित विषयको शैक्षिक योग्यता, अनुभव, आवश्यक पूर्वाधार, कामदार कर्मचारीको स्वास्थ्यको व्यवस्था र उपभोक्ताको हितका लागि आवश्यक पर्ने गरी कानून बनाउन पनि संविधानले अधिकार प्रदान गरेको छ । यस्ता विशिष्ट एवम् प्राविधिक प्रकृतिका पेशा वा व्यवसाय गर्न अनुमति दिनुअघि सम्बन्धित व्यक्तिको सैद्धान्तिक ज्ञान र अनुभवको सामान्य परीक्षण गर्नुपर्ने गरी तोकिएका शर्तहरू पनि सो पेशा एवम् व्यवसाय गर्ने व्यक्ति र आम नागरिककै हितका लागि केन्द्रित रहेको बुझ्न सकिन्छ ।

३. यसप्रकार संविधानको धारा १२ को उपधारा (३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशको क्रमसंख्या (५) मा उल्लेख गरिएका उपरोक्त आधारहरू स्वयंमा प्रष्ट, बोधगम्य, तर्क र विवेकसम्मत् रहेको देखिँदा त्यसमा द्विविधा हुनुपर्ने अवस्था देखिँदैन । त्यसरी मनासिव शर्त तोक्ने गरी बनाइएको कानूनले पेशा रोजगार गर्ने स्वतन्त्रतामा अनुचित बन्देज लगाएको मान्न मिल्दैन । तर, संविधानद्वारा निर्दिष्ट गरिएको उपरोक्त मनासिव नियन्त्रणको परिधि नाघेर राज्यबाट जथाभावी र स्वेच्छाचारी ढंगले नागरिकको संविधानप्रदत्त पेशा व्यवसायको स्वतन्त्रतामा बन्देज लगाउने वा नियन्त्रण गर्ने गरी शर्तयुक्त कानून बनाउन पाउने छूट छैन । संविधानले प्रदान गरेको नागरिक स्वतन्त्रता (Civil Liberties) मा अनुचित बन्देज वा अङ्कुश लगाउने गरी बनाइएको कानून असंवैधानिक हुने हुँदा संविधानको धारा १०७(१) बमोजिम अमान्य र बदरयोग्य हुन्छ ।

४. अव, निवेदकले चुनौती दिएको निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ मा रहेको निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरण गर्नका लागि दिइने दरखास्त फारामको ढाँचाको क्रमसंख्या ५ को (क) र (ख) को व्यवस्थाले अन्तरिम संविधानको धारा १२(३)(च) द्वारा प्रदत्त पेशा, रोजगार, उद्योग वा व्यापार गर्ने स्वतन्त्रतामा अनुचित नियन्त्रण गरेको छ, छैन र त्यस्तो नियन्त्रण सोही धाराको उपधारा ३ को प्रतिबन्धात्मक खण्डको (५) अनुकूल रहेको छ, छैन भन्ने पहिलो प्रश्नमा केन्द्रित रही विचार गर्नुपर्ने भएको छ ।

५. माथि प्रकरण–प्रकरणमा विवेचित सैद्धान्तिक र संवैधानिक आधारहरूबाट सो विवादित कानूनी व्यवस्था दृष्टिगत गर्नु सान्दर्भिक हुन आउँछ । निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ मा निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरणको लागि दिइने दरखास्तको ढाँचा तोकिएको देखिन्छ । उक्त ढाँचाको क्रम संख्या ५ को (क) मा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता नं.र (ख) मा नवीकरण मिति भन्ने महल उल्लेख भएको पाइन्छ । अनुसूचीको उक्त व्यवस्थाले निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरण गराउनको लागि नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता लिएको र त्यस्तो सदस्यता नवीकरण समेत गराएको हुनुपर्ने कुरालाई अनिवार्य पूर्वशर्तको रुपमा राखेको पाइन्छ ।

६. प्रत्यर्थी नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको लिखित जवाफ हेर्दा यो देशभरका करिब बाह्रहजार निर्माण व्यवसायीहरूको हकहितका लागि छाता संस्थाको रुपमा संस्थापित र सञ्चालित महासंघ हो र यसले महासंघमा आबद्ध सम्पूर्ण निर्माण व्यवसायीहरूको हकहित, वृत्ति विकास, समन्वय र भ्रातृत्वको प्रवर्ध्दन आदि सम्बन्ध विकासको कार्य समेत गर्दछ भन्ने समेत उल्लेख भएको देखिन्छ । साथै लिखित जवाफ साथ पेश गरिएको नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको विधान, २०५४ को प्रस्तावनामा नेपालका सबै वर्गका निर्माण व्यवसायीहरूलाई जिल्ला, क्षेत्रीय, संघ एवं एशोसिएट सदस्यमार्फत् संगठित तुल्याई व्यावसायिक हकहितको संरक्षण एवं सम्बर्ध्दन गर्न वाञ्छनीय भएकोले देशभरका निर्माण व्यवसायीहरूको भेलाबाट उक्त विधान लागू गरिएको भन्ने समेत उल्लेख भएको पाइन्छ । यसबाट उक्त महासंघ निर्माण व्यवसायीहरूको पेशागत संगठनसम्म हो भन्ने देखिन्छ । निर्माण व्यवसायीहरूको पेशागत हकहितको लागि स्थापना गरिएको उक्त महासंघलाई निर्माण व्यवसायमा आबद्ध व्यक्तिहरूलाई वा तिनीहरूको व्यवसायलाई नियमन वा नियन्त्रण गर्न सक्ने गरी कुनै कानूनले अख्तियारी प्रदान गरेको देखिन आउँदैन ।

७. निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को दफा १३ बमोजिम गठित निर्माण व्यवसाय विकास परिषदमा नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको अध्यक्ष वा निजले तोकेको एक जना प्रतिनिधि सदस्य रहने र दफा १५ बमोजिम गठित कार्यान्वयन समितिमा पनि महासंघको एक प्रतिनिधि सदस्य हुनेसम्म व्यवस्था गरेको देखिन्छ । महासंघको लिखित जवाफमा सोही प्रावधानका आधारमा कानूनी मान्यता प्राप्त भएको भन्ने जिकीर गरिएको पाइन्छ । तर पेशागत संगठनको हैसियतबाट कुनै समिति विशेषमा प्रतिनिधित्व गराइनुबाट सो महासंघलाई विशेष कानूनी शक्ति प्राप्त भएको भन्न मिल्दैन । उक्त प्रतिनिधित्व जुन कामको लागि गराइएको छ सोही प्रयोजनका लागिसम्म सीमित रहने कुरा हो ।

८. यसका अतिरिक्त निर्माण ब्यवसायका लागि दिइने इजाजतपत्रको अवधि र नवीकरणसम्बन्धी व्यवस्था गरेको ऐनको दफा ५(२) र (३) मा निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरण गराउनको लागि समयावधि किटान गरिएको र सोको लागि अधिकारी र दस्तूर तोकिएबमोजिम हुने उल्लेख भएता पनि महासंघको सदस्यता वा त्यस्तो सदस्यता नवीकरण गरेको निस्सा आवश्यक पर्ने पूर्वशर्त राखेको देखिँदैन । त्यस्तै निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को नियम ७ मा इजाजत पत्र नवीकरण गराउनु पर्ने समयावधि, अधिकारी, दस्तूर, ढाँचा लगायतका विषयहरूमा विस्तृत व्यवस्था समेटिएको देखिए पनि महासंघको सदस्यता र सदस्यता नवीकरणलाई इजाजपत्र नवीकरणको लागि पूर्व शर्तको रुपमा उल्लेख गरेको पाइँदैन । तर सोही नियम ७ सँग सम्बन्धित अनुसूची–५ मा तोकिएको इजाजतपत्र नवीकरणको लागि दिइने दरखास्तको ढाँचाको क्रम संख्या ५ को (क) र (ख) ले निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरण गराउन नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता र त्यस्तो सदस्यता नवीकरण गराएको मिति उल्लेख गर्नुपर्ने बाध्यात्मक व्यवस्था गरेको देखियो । तर निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को कुनै पनि प्रावधानले इजाजतपत्र नवीकरण गराउन नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता लिएको वा त्यस्तो सदस्यता नवीकरण गराउन बाध्यकारी व्यवस्था नियममा राख्न सकिने अधिकार प्रदान गरेको पाइँदैन । ऐनमा नरहेको वा ऐनले अख्तियारी प्रदान नगरेको थप व्यवस्था नियममा राख्न पाइने होइन । ऐनले गरेको व्यवस्था कार्यान्वयन गर्नका लागि ऐनले प्रदान गरेको अधिकारको सीमाभित्र रही नियम बनाउन पाइने र नियमन गर्न सकिने हो । नियमन र नियन्त्रणको नाममा अनधिकृत निकाय वा व्यक्तिलाई सो अधिकार प्रदान गर्न मिल्दैन ।

९. नेपाल निर्माण ब्यवसायी महासंघ कानूनबमोजिम दर्ता भएको एउटा संस्था हो । यस नाताले यो एउटा कानूनी व्यक्ति (Legal Person) हो । यसलाई निर्माण व्यवसायीहरूलाई इजाजतपत्र दिने र इजाजतपत्र नवीकरण गर्ने गराउने कामका लागि कुनै रुपले कुनै कानूनले आधिकारिक निकायको रुपमा अख्तियारी प्रदान गरेको छैन । यसले निर्माण व्यवसायीहरूको हकहितको प्रतिनिधित्व र संरक्षण गर्ने सम्मको काम गर्दछ । पेशागत हकहित संरक्षणको लागि गठन भएको एउटा संस्थाले यससँग आबद्ध निर्माण व्यवसायीहरू माथि अनुचित नियन्त्रण लगाउन पाउने होइन । अनुचित नियन्त्रण लगाउन सक्ने गरी यसलाई कुनै कानूनले पनि अधिकार प्रदान नगरेकोले इजाजतपत्र नवीकरणका लागि दिइने दरखास्तको ढाँचामा सो महासंघको सदस्यता लिनुपर्ने र नवीकरण गर्नुपर्ने थप शर्त राख्नु कानूनसम्मत् एवम् संवैधानिक देखिन आउँदैन ।

१०. तसर्थ माथि प्रकरण प्रकरणमा गरिएको विश्लेषणबाट नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३)(च) ले नेपाली नागरिकलाई प्रत्याभूत गरेको पेशा, व्यवसाय गर्न पाउने स्वतन्त्रतालाई सोही धाराको प्रतिवन्धात्मक खण्डको क्रमसंख्या (५) मा उल्लिखित मनासिव नियन्त्रणको संवैधानिक सीमा भन्दा बाहिर गई निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को प्रतिकूल निर्माण व्यवसायीले आफ्नो इजाजतपत्र नवीकरण गर्दा निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता अनिवार्य रुपले लिएको हुनुपर्ने र सो सदस्यता नवीकरण गराएको हुनुपर्ने गरी निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को क्रमसंख्या ५ को खण्ड (क) र (ख) राखिएको देखिन आएकोले उक्त विवादित खण्ड (क) र (ख) नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा १२(३) (च) सँग स्पष्ट रुपमा बाझिएको देखियो ।

११. अब यसै विषयमा यस अदालतका विशेष इजलासहरूबाट भिन्नभिन्न निर्णय र ब्याख्या भएकोमा कुन रुलिङ्ग कायम रहने हो भनी दोस्रो प्रश्नको सम्बन्धमा विचार गर्नुपर्ने देखियो । प्रस्तुत निवेदनमा सुनुवाइ गर्ने पूर्व विशेष इजलासबाट मुख्यतः संविधानप्रदत्त मौलिक हक र स्वतन्त्रताउपर नियन्त्रण गर्ने वा बन्देज लगाउने गरी गरिएको कुनै पनि कानूनी व्यवस्था र त्यस्तो कानूनद्वारा हासिल गर्न खोजिएको उद्देश्यका बीच समेत अर्थपूर्ण तादम्यता रहेको तर नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता लिनुपर्ने गरी अन्तरिम संविधान, निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ र निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ समेतले अनिवार्य नगरेको अवस्थामा महासंघको सदस्यता लिनैपर्ने गरी निर्माण व्यवसाय नियमावलीको अनुसूचीले गरेको विवादित व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ र निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को उद्देश्यसंग कुनै तादम्यता रहेको समेत देखिन आउँदैन । संविधानप्रदत्त मौलिक हक तथा स्वतन्त्रताउपर मनासिव माफिकको नियन्त्रणसम्म गर्न सकिने संवैधानिक व्यवस्था र संवैधानिक विधिशास्त्रीय मान्यता हो । यसको विपरीत त्यस्तो हक वा स्वतन्त्रताको उपभोगमा अनुचित नियन्त्रण कायम गरी मौलिक हक वा स्वतन्त्रतालाई नै अर्थहीन तुल्याउने गरी भएको निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को दरखास्त फारामको ढाँचाको क्रम संख्या ५ को (क) र (ख) को व्यवस्थाले अन्तरिम संविधानको धारा १२ को उपधारा (३) को प्रतिबन्धात्मक खण्ड (५) को विपरीत सोही धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड (च) द्वारा प्रदत्त पेशा, रोजगार, उद्योग वा व्यापार गर्ने नागरिक स्वतन्त्रतामा अनुचित बन्देज लगाएको भन्ने आफ्नो स्पष्ट राय उल्लेख गरेको पाइन्छ । सो इजलासले यसै अदालतको पूर्व इजलासको निर्णयसँग सहमत हुन नसक्ने भनी निम्न निर्णयहरूको उल्लेख गरेको पनि देखियो :–

१.     निवेदक रोहिणी शिवाकोटी समेत र विपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को सचिवालय समेत भएको रिट नं. ०६६–WS–०००४,

२.    निवेदक नेपाल राष्ट्रिय निर्माण व्यवसायी संगठन समेत र विपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत भएको रिट नं. ०६६–WS–०००८ र

३.    २०५८ सालको रिट नं. ६४ (नेकाप २०५९, नि.नं. ७०९०, पृ. ३००) ।

१२. उक्त रिट निवेदनहरूमा कुनै पनि निर्माण व्यावसायिको व्यवस्थापन गर्ने उद्देश्य लिई तर्जुमा भएको ऐनद्वारा मान्यता प्राप्त नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता नं. र नवीकरण मिति उल्लेख गर्नुपर्ने गरी इजाजतपत्रको नवीकरण गर्दा दिइने दरखास्तमा तोकिएका शर्तले कुनै निर्माण व्यावसायिको पेशा, रोजगार, उद्योग, व्यापार तथा संघ संस्था खोल्ने स्वतन्त्रतामा नै असंवैधानिक किसिमले अनुचित बन्देज लगायो भन्न मिल्ने देखिएन भन्ने ब्याख्या भई यस अदालतको पूर्व इजलासहरूबाट रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्‍याएको देखिन्छ ।

१३. यस प्रकार उपरोक्त निवेदनहरूमा निर्माण व्यावसायिको इजाजतपत्र नवीकरणको लागि दिइने दरखास्तमा निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता नं. र नवीकरण मिति उल्लेख गर्नुपर्ने गरी निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को नियम ७ को उपनियम (२) र (४) सँग सम्बन्धित अनुसूची ५ को देहाय (५) को खण्ड (क) र (ख) को व्यवस्थाले तत्काल बहाल रहेको नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२(२) (च) र हाल वहाल रहेको नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३)(च) द्वारा प्रदत्त पेशा व्यवसाय गर्ने स्वतन्त्रता माथि अनुचित बन्देज नलगाएको भन्ने ब्याख्या भएको रहेछ । सोही आधारमा ती रिट निवेदनहरू खारेज हुने निर्णय भएको देखियो ।

१४. नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३) ले प्रदान गरेको हकहरूको प्रचलनका लागि धारा ३२ ले संवैधानिक उपचारको हक पनि प्रदान गरेकोछ । सो अनुसार कुनै पनि व्यक्तिले धारा १०७ को उपधारा (२) अनुसार यस अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्रमा प्रवेश गर्न सक्ने हुन्छ । यसरी हेर्दा उक्त धारा १२(३) अन्तर्गतका हकहरूको संरक्षण र प्रचलनलाई संविधानले प्रत्याभूत गरेको छ । ती हकहरूको अनियन्त्रित अथवा निरपेक्ष उपभोगलाई रोकेर नियन्त्रित एवम् सापेक्षिक बनाउने उद्देश्यले विधायिकाले धारा १२(३) को प्रतिवन्धात्मक खण्डहरू (१) देखि (५) सम्मको परिधिभित्र रहेर कानून बनाउन सक्नेछ र सोही कानूनअनुसार मात्र त्यस्ता हकाधिकारहरूको प्रयोग वा उचित उपभोगलाई व्यवस्थित गर्न सकिने हुन्छ । यस प्रक्रियामा ऐनले निर्दिष्ट गरेको भन्दा फरक तत्वको प्रभाव वा नियन्त्रणको परिकल्पना संविधानले गरेको छैन र मौलिक हकसँग सम्बन्धित कुराहरूको नियमन वा व्यवस्थापन गर्दा निजी व्यक्ति वा गैरसरकारी संस्थाको प्रभाव वा हस्तक्षेपलाई स्वीकार गर्न सकिने देखिँदैन ।

१५. यस सन्दर्भमा हेर्दा निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ ले गर्न खोजेको कानूनी व्यवस्था र लिएको उद्देश्यसँग निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ मा रहेको निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरणका लागि दिइने दरखास्त फारामको ढाँचाको ५ नं. को (क) (ख) मा रहेको विवादित व्यवस्थाको कानूनी आधार देखिन आएको छैन । यस्तो अवस्थामा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड (च) द्वारा प्रदत्त नागरिकको पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रतामा उक्त विवादित ५ नं. ढाँचाको क्रमसंख्या (क) र (ख) ले अनुचित बन्देज लगाएको भन्ने स्पष्ट रुपमा देखिन आएकोले प्रस्तुत रिट निवेदनमा पहिले सुनुवाइ गर्ने विशेष इजलासबाट अभिव्यक्त गरिएको ब्याख्या र रुलिङ्ग नै मनासिव देखिन्छ । यसको विपरीत हुने गरी रिट नं ०६६–WS–०००४, ०६६–WS–०००८ र २०५८ सालको रिट नं. ६४ समेतका रिट निवेदनहरूमा गरिएको संविधान र कानूनको व्याख्या तथा निर्णयबाट कायम भएको रुलिङ्गबाट संविधानले प्रदान गरेको पेशा, रोजगार, उद्योग र ब्यापारको हकको उपभोगमा अनुचित बन्देज लाग्न सक्ने अवस्था देखिएकोले उक्त निर्णयहरूबाट कायम भएको रुलिङ्ग अब कायम नरहने गरी निष्प्रभावी Over rule गरिएको छ ।

१६. अब निवेदन माग बमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने हो होइन भन्ने तेस्रो तथा अन्तिम प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्नुपर्ने देखियो । पहिलो प्रश्नका सम्बन्धमा गरिएको ब्याख्या र विश्लेषणबाट निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ मा रहेको निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरणका लागि दिइने दरखास्त फारामको ढाँचाको ५ नं. को (क) (ख) को विवादित व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड (च) द्वारा प्रदत्त नागरिकको पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रतामा अनुचित बन्देज लगाएको भन्ने स्पष्ट भैसकेको छ । संविधानप्रदत्त नागरिकको पेशा व्यवसाय गर्ने स्वतन्त्रतामा अनुचित बन्देज लगाउने नियमावलीको अनुसूचीमा रहेको त्यस्तो असंगत व्यवस्था संविधानको धारा १०७(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गर्नुपर्ने हो, होइन भनी हेर्दा उक्त अनुसूचीको उक्त विवादित व्यवस्थामा मिति २०६८।१।५ मा संशोधन भइसकेको देखिन्छ । पहिलाको व्यवस्थाको सट्टा हाल देहाय बमोजिमको व्यवस्था उक्त अनुसूचीमा कायम गरिएको देखिन आउँछः–

 

५. संघ, संगठन वा महासंघको सदस्यता लिएको भए :–

क) संघ, संगठन वा महासंघको नामः–

ख) सदस्यता नं.:–

ग) नवीकरण मितिः–

 

१७. अनुसूचीमा गरिएको उपरोक्त संशोधनबाट अब निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरण गराउन निर्माण व्यवसायी महासंघ लगायत अन्य संघ र संगठनको सदस्यतालाई अनिवार्य र बाध्यात्मक नबनाई सम्बन्धित व्यावसायीको स्वेच्छामा छाँडिएको देखिन्छ । कुनै व्यवसायीले त्यस्तो संघ संगठन वा महासंघको सदस्यता लिएको भए मात्र सोको नाम, सदस्यता नं. र नवीकरण मिति उल्लेख गर्नुपर्ने हो । सदस्यता नलिएको भएमा उक्त कुराहरू आवश्यक पर्ने देखिँदैन ।      

            १८. यस प्रकार निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नबीकरण गराउनको लागि नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता र नवीकरण मिति उल्लेख गर्नुपर्ने भन्ने निर्माण व्यवसाय नियमावली, २०५६ को अनुसूची ५ को जुन व्यवस्थाले संविधानप्रदत्त पेशा व्यवसाय गर्ने स्वतन्त्रतामा अनुचित प्रतिवन्ध लगाएकोले बदर घोषित गरिपाऊँ भनी निवेदकले दावी लिएको हो सो व्यवस्था नै हाल संशोधन भई सो विषयलाई सम्बन्धित व्यावसायिको स्वेच्छामा छाडेको देखिएकोले हाल कायम नै नरहेको अनुसूचीको उक्त प्रावधान बदर घोषित हुन्छ भनी बोलिरहनु परेन । तर यी रिट निवेदकको नेपाल निर्माण व्यवसायी महासंघको सदस्यता नवीकरण नभएको भन्ने कारणबाट मात्र निजको निर्माण व्यवसायको इजाजतपत्र नवीकरण गर्ने कार्य रोक्का राख्नु संविधान र निर्माण व्यवसाय ऐन, २०५५ को प्रतिकूल हुने देखिन्छ । तसर्थ हाल प्रचलित कानूनबमोजिम अन्य प्रक्रिया वा रीत पूरा गरेको भए यी निवेदकको इजाजतपत्र नवीकरण रोक्का भएको मितिदेखि नै लागू हुने गरी नवीकरण गरी दिनु भनी प्रत्यर्थी जिल्ला विकास समितिको कार्यालय, तनहूँका नाउँमा परमादेश जारी गरी दिएको छ । यस आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत् विपक्षीहरूलाई दिई दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनू ।

उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।

न्या.वैद्यनाथ उपाध्याय

न्या.तर्कराज भटृ

न्या.प्रा.डा.भरतबहादुर कार्की

न्या.कमलनारायण दास

इति संवत् २०६८ साल माघ ५ गते रोज ५ शुभम् …

इजलास अधिकृत : नारायण सुवेदी